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《私法的理念》译序

  在第五章“相关性”,作者按照康德的权利含义进入到矫正正义的内部,提出了相关性的概念。相关性是矫正正义的规范内容,是所得与所失的动态理念。在这里,作者区分了“事实”和“规范”。事实与规范有一致的一面,也有矛盾的一面,不过,矫正正义下的所得和所失关心的是“规范”而不是“事实”。相关性需要满足三个方面的要求,那就是统一、双极和平等。统一是指规范所得与规范所失相互关联,双极是指一方当事人的规范所得是另外一方当事人的规范所失,平等是指双方当事人地位的平等。接下来,作者用此相关性解释了侵权法、合同法和不当得利制度。在侵权法中,受到规范损害的原告与获得规范利益的被告构成了侵权行为的两极,原告规范所失便是被告的规范所得,被告因此应该把规范所得赔偿给原告。在合同法中,要约、承诺、约因和无意识能力学说,都把合同创立的行为解释成一种规范顺序,同时具备了统一性、双极性和平等性。
  在第六章“过失责任”,作者把视角转向了具体的问题。选择过失作为分析的对象,理由是过失与作者的主题有着表面上的冲突,因为过失是一种非故意,是一种巧合,也就是说,被告的行为不一定具有道德上的可责性。在作者看来,解决了最难解决的过失法问题,作者的论证就可以建立起来。具体而言,过失有一系列的要素,那就是被告不法行为、注意义务、事实因果关系和法律上的因果关系(近因)。在作者看来,这些元素的联合可以构成一个连贯的规范整体:被告的行为具有伤害的内在可能性(合理注意标准),被告的行为使原告遭受了伤害(被告的错误不法行为与事实上的因果关系),注意义务与法律上的因果关系(近因)把被告的行为与原告的伤害在规范意义上连接了起来。
  在第七章“严格责任”,作者认为,严格责任的理论建立在因果关系上,而不是行为人的过错上,因此严格责任与亚里士多德的矫正正义和康德的权利相冲突。为了用矫正正义和康德的权利论解释严格责任规则,作者寻找新的理论根据。作者认为,雇主对雇员的替代责任和异常危险的严格责任实际上是过错责任的一种扩展,在前者,雇主和雇员行为一并可以看作企业的行为,雇主因为雇员的过错行为而承担责任;在后者,风险危害的程度与合理注意的程度相一致,行为人没有把危险限定在合理限度内,就是一种过错。另外两种严格责任是侵扰和财产的紧急避险,作者认为,要用矫正正义和康德的权利来解释他们,那么就不能够采用侵权法的理论,而只能够采用财产法的理论。以财产法来理解,侵扰法涉及相邻财产主的地役权,财产关系的紧急避险涉及到不当得利。地役权和不当得利法律则符合矫正正义和康德的权利论。


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