有的学者将这种类型的
宪法保留也称之为
宪法的绝对保障,参见林来梵:《从宪法规范到规范
宪法――规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第94-95页。
吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第90页。另外,有学者区分了行政保留和政府保留。这种分类的传统来自于德国,将执行权分为政府和行政,这种分类是为了使作为法律执行的行政免于政治控制。参见林锡尧:《行政法要义》,台湾1998年版,第25-26页。还有学者区分行政保留和行政自由,所谓行政自由是指作成行政行为或各种措施时,不受法律拘束的程度,比如基于法律的概括条款、裁量授权或不确定法律概念,属于行政自由,并非行政保留。参见同上,吴庚书,第90-91页。
姜士林等:《世界
宪法全书》,青岛出版社1997年版,第888、890页。
廖元豪:《论我国宪法上之“行政保留”――以行政、立法两权关系为中心》,载《东吴大学法律学报》第12卷第1期。
曾祥华:《法律优先与法律保留》,载《政治与法律》2005年第4期。
这里的行政立法是指具有外部效力的行政命令,至于所谓具有外部效力的行政规则,由于涉及到命令与规则的区分,较为复杂,本文暂不予讨论。相关文献参见朱武献:《命令与行政规则的区分》,载氏著《公法专题研究(一)》,三民书局1991年版,第238—436页;陈春生:《行政规则外部效力问题》,载台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司,第361—374页。
同上,注3,第270页。
经济特区法规虽然属于授权立法的范畴,但与授权行政立法不同,首先,制定经济特区法规的主体是经济特区所在省、市的人大及其常委会,非行政机关;其次,授权经济特区制定法规是基于经济政策的考虑,既不同于地方自治立法的自治性,也不同于行政立法的执行性。
同上,注3,第139页。
BVerfGE 68,1,86。
同上,注3,第139-140页。
同上,注3,第140-141页。
对于这一条款的解释,还需注意到1954年
宪法、1975年
宪法、1978年
宪法与此不同的规定。1954年
宪法第
27条第14项规定,全国人民代表大会行使下列职权:……(十四)全国人民代表大会认为应由它行使的其他职权。1975年
宪法第
17条规定,全国人民代表大会行使的职权是:……全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。1978年
宪法第
22条第10项规定,全国人民代表大会行使下列职权:……(十)全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。毫无疑问,之前的“认为”标准是主观的,而1982年
宪法将其改为客观的“应当”标准,这不能不说是修宪者注意到了全国人大的组织和结构与其他国家机关的不同,至少是认为存在客观的标准能够判别哪些职权属于全国人大行使的范围。
依法行政在某种意义上与法律优先等同,而法律优先与法律保留的关系是,后者是前者的前提条件。也就是说,法律保留解决的是行政应当服从哪些法的问题,而法律优先解决的是行政如何服从法的问题。所以,没有法律保留原则,法律优先将成为无本之木、无源之水。
翁岳生:《行政法》(上),中国法制出版社2002年版,第181页。
同上,注3,第187-192页。
参见前注10。
林锡尧:《行政法要义》,台湾1998年版,第28-30页。
BVerfGE58. 257, 274 ff.
林锡尧:《行政法要义》,台湾1998年版,第28-30页。
此乃德国学者C·H·Ule提出的将特别权力关系区分为基础关系与经营关系的理论。参见翁岳生:《论特别权力关系之新趋势》,载氏著《行政法与现代法治国家》,台湾自刊1990年版,第143—146页。