（三）《
立法法》第
10条、第
56条第2款、第
71条第2款有关授权明确性的规定
《
立法法》第
10条规定了我国授权明确性的一般标准，即授权决定应当明确授权的目的、范围。与德国的理论相比，我国缺少对授权内容的明确性要求，但这一缺失倒也无妨，因此从当前德国的实践来看，尽管规定了授权目的、内容和范围的三要素，但后两者往认为可以从授权目的中推导出来，因此法院是将明确性的审查重点放在授权目的上面。[37]当然，假如只有两个要素存在，那么对这两个要素的审查的严格程度就要提高。
真正需要注意的是，我国的授权立法仅限于《
立法法》第
9条的对国务院制定行政法规授权和《
立法法》第
65条的对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定经济特区法规的授权。而没有像西方国家一样，将授权的对象扩展到整个行政立法领域。这不能不说与我国对带行政立法的性质的态度有关，即行政立法是职权立法还是授权立法之争。对此，笔者曾撰文认为，我国行政立法的性质不应是职权立法，因为职权立法思想的产生有其特殊的政治背景。[38]具体来说，主要在行政保留思想比较强烈的国家存在，如法国，更进一步，是在行政权与立法权的地位均衡的国家存在，反之，在传统的立法之上、议会支配的国家，职权立法基本上没有生存的可能，如德国。对于我国而言，首先，
宪法上不存在专门的有关行政保留的规定，有学者认为，我国宪法第
89条属于行政保留的范围。因此，行政机关依据这些条文立法属于职权立法。对此，笔者不敢苟同。行政保留不仅仅是行政的自主职权，更重要的是行政保留必须足以使行政权能够防范立法权，[39]比如法国宪法第37条第2款、第41条第1款、第61条。反之，在上述法条所规定的事项上，我国的立法权与行政权并无发生冲突的可能，我国宪法也没有提供行政权就上述事项对抗立法权的手段。其次，笔者认为，我国对行政立法采取的是一般授权的方式，即国务院制定行政法规，根据
宪法和法律；各部委制定部门规章要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令。这里的“根据”就是指根据上位法的具体授权。综上所述，笔者认为，我国的行政立法也应适用《
立法法》第
10条有关授权明确性的规定。
《
立法法》第
56条第2款规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）
宪法第
八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第71条第2款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。从这两条规定来看，我国行政立法的内容主要有两项：（1）执行法律。有关执行法律的授权明确性，必须是需要具体化或细节化的个别条款的具体授权，笼统地规定“本法实施细则由某某机关制定”将因违反授权明确性原则而无效。（2）行政法规可以制定属于行政自主职权范围内的事项。关于这些事项，有学者认为应属于一种无需适用法律保留的职权命令，笔者对此表示质疑。首先，从法律保留的原则来看，不存在无需立法机关授权的行政立法。其次，该条款既然与
宪法第
89条相对应，应视为
宪法的一般授权。再次，如果真要承认该规范无需法律保留的话，那么应将其视为行政规则。[40]
六、结论——法律保留对行政创新的意义
行政法学研究行政创新的目的不是如何创新，而是如何约束创新。前者是行政学的问题，后者才是法学问题。约束行政创新必须兼顾行政的合目的性与合法性的特征，法律保留毋宁是在这两者之间寻找一个平衡点。具体到近几年，现实生活中行政创新的例子来看，很多涉及到侵害基本人权的措施的出台，均缺乏相应的法律依据，比如广东交警部门出台的“违章拍照”案涉及侵害违章人的隐私权、南京城管部门出台的“呼死你”案涉及侵害张贴小广告者的通信自由和财产权等等，这些案件都反映了我们的行政执法部门还缺乏对法律保留原则的深入了解，因此，在强调行政创新的同时，应当将能够保证行政决定“尽可能周全、正确”的法律保留原则列入考量范围。
【注释】作者单位：北京航空航天大学法学院。
后一种认识在我国的行政实务部门比较普遍，比如，2004年发生在北京的“暗中执法”事件，北京交警部门的负责人认为，交通警察拥有法律赋予的执法权，而法律并未禁止交警使用‘暗中执法’这种方式，因此，这种执法方式是符合法律规定的。参见张淼淼、李康乐：《面对“设套”“钓鱼”指责公开表态，北京交警坚持“暗中执法”，载今晚网（http://www.jwb.cn/gb/content/2005-04/17/content_293820.htm）。
