对照德、美的理论,可见,双方虽然都赞成授权明确性原则,但在具体实践上却走上了两条不同的道路。德国理论的重点依然是“如何认定明确”的具体化和类型化,而美国的做法似乎放弃了对于明确性的探求,转而强调行政立法程序的参与性,以此来弥补行政立法与国会立法在功能结构上的差异。那么,为什么会有这两种形态?笔者认为,是基于两国的政治体制的不同。德国采用议会内阁制,立法机关由选民直接选举产生,行政机关则由立法机关产生,因此,立法机关的直接民主性显然较行政机关的民主正当性更强。因此,德国法秩序始终以“国会或国会立法为核心”,民主主要通过议会民主来实现,[31]这必然导致立法与行政的关系始终围绕行政的合法性展开。反之,美国采用总统制,立法和行政均是由选民直接选举产生,具有相同的民主正当性,因此,美国对立法和行政关系的思考并非站立在议会支配下的行政合法性基础上进行,而毋宁是基于立法与行政分别拥有各自的民主正当性基础与管辖范围的思考,所以对于行政立法的正当性,并不必然要仰赖德国般的授权立法的明确性控制,因为既然民主的实现并不完全以国会为唯一核心和管道,则行政权行使的民主性可籍由其他的方式或途径(如行政决策过程中的公众参与)来取得。这个比较对我们的启示就是,采用何种授权明确性理论,必须与我们自己的政府体制和民主实现的途径联系起来。
五、法律保留在我国的实践
(一)《
立法法》第
8条有关一般保留标准的规定
《
立法法》第
8条规定,下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。《
立法法》的这一规定可以视为除
宪法特别保留的45处之外,对一般保留的标准的规定。该项规定采取了“列举+概括”的方式,本来一般保留应从概括条款中归纳出来,但是,很可惜,该条仅仅规定“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”,判断标准并不明确,如果说有的话,那就是“必须”两个字,但是,何谓“必须”?根据全国人大常委会法工委的解释,“必须”等同于“法定”。[32]但是,假如必须等同于法定,那么,势必在逻辑上陷入循环论证。因为哪些需要一般保留?法律规定需要一般保留的就一般保留,也就是说,全国人大及其常委会制定的法律规定某些事项应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定。这基本上将一般保留的判断标准等同于“全国人大及其常委会的认为标准”,显然,这一判断标准的主观随意性太大。那么,假如我们不从概括条款来推导,转而从列举条款来归纳的话,还是可以发现若干有关一般保留的标准:(1)第4、5、6项与公民的基本权利的干预有关,主要涉及公民的人身自由、政治权利、财产权和程序权。(2)第9项“诉讼和仲裁制度”,涉及到公民的基本权利的程序保障功能的实现,如果从该视角来观察,诚如前述,诉讼和仲裁制度对基本权利的实现是重要的。(3)第7、8项中都包含“基本”二字,如果对其字面解释,可以认为“基本”与“重要”是等同的。(4)第1、2、3项虽然没有明确规定“基本”,但从这些制度的性质来看,涉及国家主权、国家机构的组成、国家基本政治制度等,毫无疑问都是重要的公共事务。因此,从列举条款来归纳的话,可以基本得出结论:我国的一般保留采纳了基本权重要性标准和公共事务重要性标准,但是,这一标准仍然存在诸多缺陷:首先,究竟是否采纳重要性保留,还是干预保留说、全部保留说等,最主要是要通过
宪法解释或法律解释来确定。但是,有关解释制度我国具体实践中还很不成熟,甚至极少有先例。其次,对于基本权的重要性保留贯彻得并不彻底,现有的基本权利仅涉及公民的人身自由、政治权利和财产权、程序权,其他的一些基本权利,尤其是给付行政下的社会权,没有规定。再次,公共事务的重要性是不是仅限于国家主权、国家机构的组成、基本政治制度、基本经济制度等等,也要通过
宪法解释和法律解释来完成。最后,上述标准均是积极标准,缺少消极标准的排除。
(二)《
立法法》第
9条有关绝对保留标准的规定
《
立法法》第
9条规定,本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这一条款规定了我国绝对保留的标准,即将一般保留中的更重要的事项仅由全国人大及其常委会来亲自制定法律,不得授权行政机关制定行政法规。但是,如果用“更重要性”的标准来衡量的话,该条款中还存在以下问题:(1)绝对保留的范围不明确。就第9条来看,在列举了犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度三项事务外,还规定了一个“等”,这个“等”是“等内等”还是“等外等”,立法条文和法律解释均未明确界定。另外,所谓“司法制度”对应第8条中的哪些事项呢?根据全国人大常委会法法工委的解释,司法制度包括两方面的内容:一方面是有关司法机关的产生、组织和职权制度,以及公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度。另一方面是有关诉讼的制度。[33]显然,前一方面中的“司法机关的产生、组织和职权制度”可以与《
立法法》第
8条第2项中的“各级人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”相对应,[34]后一方面可以与第
8条第9项中的诉讼制度相对应,但前一方面中的“侦查制度”与第
8条中的哪一项对应呢?需要解释,假如没有对应,那么,没有被列入法律保留范围内的事项,如何成为绝对保留的事项呢?(2)绝对保留的标准不统一。根据绝对保留的事项应比相对保留的事项对公民的基本权利和公共事务更重要的原理,两者之间应有明显的层级差别。然而,对比之下,犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚,是对公民的人身自由、政治权利、财产权的最严重的干预,作为绝对保留的事项更好理解。然而,作为刑罚中对公民财产权的剥夺与第8条第6项的“对非国有财产的征收”相比,同样都是对公民财产权的剥夺,前者的重要性就高于后者吗?[35]更令人不解的是,司法制度中的“司法机关的产生、组织和职权”都列入了绝对保留的事项,而与其同层级的“各级人大、人民政府的产生、组织和职权”则没有列入绝对保留的事项?甚至,有关国家主权、基本政治制度、基本经济制度的事项难道都没有司法制度重要吗?[36]显然,绝对保留的“更重要性”标准还缺乏一致性。(3)与一般保留的标准相同,仅有积极标准,缺乏消极标准。