三、保留什么？
法律保留的范围是一个关键问题。因为，保留范围的大小将决定立法与行政的界限。保留范围过大，势必压制行政的能动性，无疑抹煞了行政权独立存在的价值，同时也是对行政权的特殊功能结构的否定；反之，如果保留范围过小，又将重新回到封建君主时代的行政特权，这无疑将毁坏依法行政的基础。[20]因此，法律保留范围的发展史就是一个寻找行政的能动性与拘束性的均衡点的过程。
（一） 重要性保留
德国联邦
宪法法院在上个世纪70年代的一系列判决中提出了重要性保留，该理论认为不仅干涉人民自由和财产的行政领域，应由法律保留的适用，而且在给付行政中，凡涉及人民的基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的重要基本决定，应由具有直接民主基础的国会自行以法律来规定。同时，在特别权力关系领域中，立法者固然不必就所有具体的事务加以规定，但就其中重要的决定仍必须以法律定之。比如在学校教育领域，重要事项是指对学生的基本人权的实现具有重大意义者，如教育内容、学习目标、学科范围、学校的基本组织构造、学生的法律地位以及惩戒处分等，均属重要事项，不管其具有干预还是给付作用，都必须有法律规定作为行政的依据。[21]
但是，重要性保留也遭到了一些学者的批评，主要的指责在于“何为重要”缺乏明确的标准，徒增争端。即使如此，我们仍然不能轻视重要性保留的作用。首先，该理论克服了干预保留和全部保留的缺点，而上述两种学说在当前形势下，均是无法接受的。其次，该理论得到了实务界的普遍认同，因为在个案中，重要性保留是可以得到具体化的。再次，作为一般保留的判断标准，重要性保留至少指出了一个思考的方向，理论上没有“最好”，只有“相对更好”。最后，重要性缺乏认定标准但并不代表无法认定，实际上，学界和实务界一直在进行重要性的具体化工作。根据台湾学者许宗力的研究，重要性标准应包含：
1、基本权重要性的标准
何种标准对于基本权利的实现具有重要意义，关键要看我们采纳何种基本权理论。如果我们坚持传统的自由权理论，仅赋予基本权对抗国家的防御权功能，则必然重视对基本权利的干预；如果采纳社会权理论，强调人民对国家的受益权功能，则必然重视社会经济文化上的给付；如果采纳基本权的制度保障功能，视基本权为一种前国家存在的、国家必须尊重、但可以通过立法干预其非核心领域的制度事实，则必然重视基本权的核心领域，如新闻自由、大学自治、财产权等的形成和具体内容；如果采纳基本权的组织和程序保障功能，则认为确保基本权利实现所必需的组织和程序具有重要性。但实际上，任何一种基本权理论均针对某一类型的基本权适用，对该权利的实现具有重要意义，所以，我们不能决然排斥某种理论，德国联邦
宪法法院的做法向来是，依个案所涉及的不同类型的基本权利在
宪法体系中的特殊意义交互适用不同的基本权理论。
2、公共事务重要性的标准
公共事务的重要性标准包括：（1）受规范人范围的大小，通常，受规范人的范围越广表示该规定对公众的影响越大，对公共事务越具有重要意义。（2）影响作用的久暂。通常越具有长期影响作用的越具有公共事务重要性，如核电厂的兴建、养老金的给付等等。（3）财政影响的大小。凡事务需动用国家庞大资金的，一般而言具有公共事务的重要性。（4）公共争议性的强弱。凡事务对于公共意见的形成过程中，已经或者可预期引发公众的争议的，通常即具有公共事务重要性，且争议越强的越重要。（5）现状变革幅度的大小。变革越大，引发的争议势必越大，越有公开详尽的讨论的必要，越有法律保留的必要。（6）与现行法的比较，换言之，针对某项特定问题或事务，立法者如果曾因重要性决定以法律来规定，则今天面临相同或类似内容的新问题或新事务，就应同样肯定其重要性。当然，比较的方法要注意某项事务重要与否可能会随着时间的推移而改变，所以该项标准只能作为前五项的辅助性标准。[22]
3、消极标准
所谓消极标准是指即使符合前面的积极标准，但又同时符合下列事项的，应认为整体上不具有重要性，从而不适用法律保留。包括：（1）行政保留的事项。[23]（2）紧急处置权。（3）事务结构上的不能。事务结构上的不能包括：①尚不能规范的事项。如有些事项尚在演变，缺乏充分的认识与经验，必须作深入尝试，导致无法进行法律保留。这种情形包括技术事项（如传播技术、核子反应器技术）、文化政策事项（如学校事项、考试事项）、社会政策事项和立法技术事项。②不可能规范的事项。比如，事项不能预见突发性，但国家必须及时作适当反应的事项，如外交、国防、经济周期、货币政策等。③取决于人格的事项。如果职务的执行，取决于人为意志的选择且受执行职务人员的人格的影响，则无法予以规范。比如社会服务工作，对老年人或少年的照顾总是要因地制宜，再比如，师生关系视老师的人格而定，另外如电台节目的制作等等。[24]
（二） “加强的法律保留”——国会保留
传统的法律保留固然要求保留范围内的事务应以法律来规定，但也不禁止立法者在不违反授权明确性的前提下，授权行政机关以命令的方式规定。究竟选择“身体力行”还是“假手他人”，完全是立法政策的考量，是立法者的自由，不受限制。但国会保留概念的提出，则旨在限制立法者这种不受限制的选择或授权自由，课予其就法律保留内的特定事项，无论如何需亲自以法律规定，不得授权行政机关规定。这显然是在行政权已经涉足立法领域的情况下，在传统的法律保留防止行政权脱离立法控制的基础上，继续扩大对行政立法的防范的做法。所以称之为加强的法律保留。
那么，究竟哪些事务只能由国会亲自制定法律，其理论基础仍然在于我们前述的功能结构理论。即凡属于国会保留事项的，必然是由国会的特殊组织和结构决定其能作出“尽可能正确”决定的，同时也是由行政立法的程序所无法保证“最优的”。根据台湾学者许宗力的研究，其具体标准包括：
