受保护的注册商标之所以需要显著性,除了从商标本身需要实现的上述功能方面考虑外,还可以从维护竞争性利益的平衡的角度认识。这就是维护竞争厂商的利益角度考虑。笔者主张,
商标法的利益平衡的核心是商标权人的利益与社会公众利益及在此基础上的更广泛的社会公共利益之间平衡。在商标权人的利益与社会公共利益之间确实也存在一种对价关系。如果保护的商标没有产生社会利益,这种商标保护的效用就应该受到极大限制,甚至被取消。商标权保护也是一样。在商标缺乏显著性的情况下,如果商标申请人依然能够获得专有权保护,商标拟实现的社会利益——消费者在识别商品基础上的利益、以商标为依托开展竞争的社会利益,都将无法实现,但商标权对竞争对手施加的反竞争性损失却依然存在。具体地说,由于商标没有显著性将导致商标识别功能的丧失,对这种商标的保护将阻止其他的生产者特别是商标权人的竞争者继续使用他们需要进行有效竞争的表达。在现实中,缺乏显著性的商标通常是使用了描述性的、公有领域的素材。这种情况将使商标的价值发挥大大降低,但拥有非显著性商标的商标权人依然获得了专用权,增加了那些不再使用描述性单词的生产者的搜寻成本。在这种情况下,显然存在一个利益的不对称或者说失衡的问题。扭转这种利益失衡的措施只能是确保商标显著性的获得。各国商标法对申请注册的商标显著性的要求,以及在商标异议等程序中准许公众对缺乏显著性的商标提出异议,这都体现了
商标法对显著性要求的极端重视。从这里也可理解下面分析的商标通用化原则、功能性原则在
商标法中设立的重要性。
(二)通用化商标保护的削弱或终止
商标通用化意味着商标的名称被当作产品的名称。对通用化后的商标的权利人的保护则等于是让商标权人占有产品的名称。对产品名称的垄断与对产品的垄断又直接相关,甚至被认为就是对产品的垄断。从竞争性利益的平衡的角度看,商标的通用化会使竞争者成本增加,减少竞争性公司的竞争效果。在实践中,通用化商标往往与发明相伴随。当通用化的名称能够被作为商标时,从发明中获得的垄断利润将上升,因为他们能够包括从产品的名称中获得的垄断利益。商标在通用化后,由于它不再具有区别产品来源的功能,消费者从通用化商标获得的减少搜寻成本的利益和其他商标利益将大打折扣,而竞争者将由于商标权人对通用化商标的继续专有而增加竞争性成本,商标促进有效竞争的功能则无从实现。此时在商标权人的利益和消费者利益、竞争者利益之间显然存在一个失衡问题。解决该问题的方法是削减商标保护甚至取消商标保护。
不过,商标通用化不是“一蹴而就”的,而是一个渐进的过程。在界定商标通用化本身的问题上,也存在一个平衡点的问题。原则上,如果来自于竞争者使用替代性词语的高成本、许可实施的成本和防护商标被侵权的成本等继续保护的成本超过了减少消费者被混淆、降低搜寻成本、在开发高质量商品的激励基础上产生的相关收益等利益时,商标保护应当被削弱或者取消。