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商标法的竞争性利益平衡机制探讨

  商标权扩张到商标财产化时,存在一种风险,主要体现为通过扩张商标的市场力而弱化了竞争、增加了引进竞争性产品的费用。它可能使被扩张的商标保护以信息识别优势为基础的效率优势不能超过这种保护所产生的潜在的反竞争性的效果。即使这些扩展的一些方面基于与促进信息的流动相关的效率能够被提供正当性,仍然需要承认这种扩张在一定意义上与以防止消费者被混淆的考虑不大相干,而只是代表了商标保护创造了一种合乎需要的产品投资的尝试。从商标法的传统平衡角度看,商标本身的财产化是有问题的,因为如果不考虑商标的商品信息传输作用,商标保护将不存在正当性。这种保护由于会增强竞争者的成本,即使是在商标具有一定的传输商品信息的作用时,也只有在这种信息作用相关的效率超过了商标保护所需要的反竞争性的损失时,商标保护才具有正当性。特别是,如果消费者购买商品、做出选择决定不是基于商标提供的信息如产品的质量、来源,而是基于其他因素,那么商标保护带来的排除他人在市场中使用的反竞争性的后果一般会超过商标的信息作用所产生的效率盈余。当然,这种情况不是普遍性的,故不能作为否认商标正当性的理由。
  另外,从商标的竞争性平衡的角度看,商标的财产化的真正危险是有创制垄断的风险。在商标财产化的情况下,商标作为产品的价值胜过了商标作为信息来源的价值。商标的传统的平衡排除了这种扩张的正当性。在商标财产化的情况下,单词、符号或者是设计不仅服务于作为一个商标,而且是一个正在被销售的产品或者产品的特点。结果是,在这种情况下,商标的扩张保护能够产生其他的一些效率收获,独立于信息的作用并建立在商标的价值的基础之上的对商标的保护会有创制垄断的风险。因此,根据竞争性利益平衡的要求,商标财产化也需要限制在一定的范围和程度内。例如,驰名商标保护扩展到反淡化保护时,仍需要坚持“商标在商品或者服务上使用会表明这些商品或者服务与商标权人之间存在某种联系,而且这种使用有可能损害注册商标权人的利益”。[4]商标竞争性平衡要求防止与避免商标权人市场力过于集中以致产生不适当的垄断的风险。当然,真正出现这种情况时,则需要竞争法律的干预了。
  二、商标的竞争性利益平衡立法之设计
  (一)商标显著性的确立
  商标显著性,是指商标从总体上具有独自特征并能与他人同一种或类似商品的商标区别开来,即商标应具有独特性和可识别性。商标的区别商品来源的作用、表示商品质量的作用和广告宣传作用都是基于显著性而产生的。如果商标缺乏这一特性,商标就会失去存在的意义,对这种标志也没有进行法律保护的必要。可见,商标的显著性是商标的本质属性。


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