“事实审”和“法律审”的划分,源于古罗马法中的诉讼制度,但也大致是一种粗略和模糊的界线。在现代各国民事诉讼的三审上诉中,一般排除对事实问题的审查。其主要理由,一是因为现代民事诉讼都设置了完善的审前准备程序和证据交换制度,诉讼证据和案件争点在正式审理之前就已经过审查并被固定;二是由于在英美法系国家,重大的民事案件一般都适用陪审团审理,而陪审团对事实问题的裁定是终局性的,因此不允许上诉法院改变初审陪审团对事实问题的裁决。但是,控制事实问题进入上诉法院的程度取决于各国划分事实问题和法律问题的方法与标准,对“事实问题”和“法律问题”这些概念本身的不同理解,也会对限制事实问题的程度发生影响。
美国《联邦民事诉讼规则》第52 条第1 款将民事案件的所有问题划分为“法律问题”和“事实问题”,旨在划分初审法官和陪审团之间的权力界限。因为上诉法院不使用陪审团审理,这条规则实际上也就成为确定上诉法院与初审法院之间权限分界的基本标准,即上诉法院尤其是联邦最高法院审理“重大法律问题”,“事实问题”则由初审法院予以解决。然而,这种划分并非绝对的,对于事实认定上的“明显错误”,上诉法院仍可以进行审查和更正。美国学者认为,上诉法院的“审查是基于一个从下级法院提供的封闭的记录而进行,因此不会提出新的证据或证言。审查基本上是改正法律争点或在审判记录中所显示的在事实认定上出现的惊人错误(egregious error) , 只有当事实认定存在‘明显错误’,上诉法院才会推翻它们”[5] 。可见,上诉法院并不是绝对地不能涉及事实问题。而且,司法实践中的很多问题究竟属于事实问题还是法律问题,有时候是很难区分的,或者说很多问题是混合的法律和事实问题。“由于大量问题处于所谓‘基本事实’或‘终极事实’与纯粹法律问题之间,美国在司法实践中发展出许多识别所谓法律、事实问题或混合问题的成熟规则。”[4]
在大陆法系的法国、德国和意大利等国家,三审上诉的理由也以“法律错误”或“违反法律”为基准,但对法律问题和事实问题的界线并不做明确划分,法学家们往往对这些模糊概念做扩大解释,使得对事实问题进入上诉审理的限制变得几乎没有意义。法国学者认为,确定一个问题是否属于“事实问题”这本身就是一个法律问题。因此,当事人的上诉理由是否属于“法律问题”,必须经过上诉审理才能确定。在意大利,只要当事人是以违反法律为理由提起三审上诉,都受
宪法保护,不需要上诉许可。与其他国家相比,德国民事诉讼中关于事实问题和法律问题的划分更是一种粗线条的限定,只要不是明显属于法律问题以外的争议,最高法院都可以加以审查和变更[4] 。我国台湾学者认为“, 当事人声明之证据,应调查而不调查,第二审法院如不采取,又不于判决理由项下说明不采之理由者,为判决不备理由,若径行采为判决之基础者,他造当事人得指摘之,均可执为提起上诉之理由”[6] 。