但按照德国法系通行观点以及我国学者论述,地役权和相邻权性质上有诸多不同之处,不能用地役权来定义相邻权。下面笔者试就几点所谓区别加以评论。
第一,地役权自罗马法以来,在学说和立法实践中,多以供役地人的不作为为根本标志;但相邻权有学者认为可以包括邻人的作为义务,如我国台湾地区民法典第776条、782条、795条。[8]我国台湾地区民法典第776条规定:“土地因蓄水、排水、或引水所设之工作物破溃、阻塞,致损害及于他人之土地或有致损害之虞者,土地所有人应以自己之费用,为必要之修缮、疏通或预防。”此条内容确为邻人有积极作为义务,但我们仔细分析,实为不动产利用过程中造成他人不动产损害时的积极救济义务,为受害人的物上请求权,加害人所应承担的积极的损害赔偿义务,根本无所谓不动产所有权扩张而利用他人不动产的权利。第782条为水源受污染时的请求救济权,第795条为建筑物或工作物有倾倒危险时的预防请求权,亦为物上请求权制度的内容。相邻权即便按所有权扩张说解释,亦为所有权性质,以一方的任意支配权利和另一方的不作为义务为全部内容,也谈不上邻人的作为义务。而请求权为请求对方为积极行为的权利,另一方亦有相应义务。物上请求权为物权人受损害时得请求他人为一定行为的权利,如前文所述,应单独作为调整相邻关系的一种方法。所以说相邻权中并不包括所谓作为义务,其亦以邻人不作为义务为基本特征,与地役权性质同。[9]
第二,有学者认为地役权基于契约而发生,而相邻权因法律规定而生,[10]此亦为两者明显区别。在罗马法中,地役权即可由多种方式设立:11契约,21遗嘱,31裁判,41法令,51时效。[11]如前面所举墓地通行权的例子,实质亦是依法律而生。及至现代,德国法系严格区别相邻权与地役权,但日本民法典第283条、瑞士民法典第731条第3款、我国台湾地区民法典第852条规定时效取得,实际上还是依法律规定而生地役权,并非仅能依契约而设。法国法系中各国地役权除依契约设定外,尚可依法定而生,甚至因时效、家父指定等方式而生(意大利第1031条,法国第690条、第693条、第694条),各有适用目的,各有适用范围,并未见其地役权体系有何矛盾或不妥。他物权者,利用他人物的权利。至于此权利因何种方式而生,依契约、依法律?与此权利内容无关。契约可设定此权利,法律亦可规定此权利。如地上权,一般以契约设立,但根据台湾地区民法典第876条,拍卖抵押物,致土地与建筑物所有人各异时,法定建筑物所有人取得地上权。再如,抵押权一般亦以契约设立,但依我国台湾地区民法典第513条,承揽人对承揽加工物就其酬金有法定抵押权,我国合同法第286条亦作了类似规定。权利产生方式虽不同,但权利内容并不因此而改变,所以以权利产生方式来判断权利的性质和适用范围是不科学的。
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