关于经济自由与经济秩序的论述,笔者认为最忌讳的是限于重述一些永远正确的“大词”(皮普尔语)或原则,而实际上缺乏分量、缺少干货而成为地道的“哲学的贫困”。查尔斯•霍顿•库利指出:“只有糟糕的社会秩序才是和自由对立的。自由只是在通过社会秩序或在社会秩序中才可能存在,而且只有当社会秩序得到健康的发展,自由才可能增长。”(P278)的确,任何社会都不可能在绝对有序或绝对无序的状态运行,社会稳定和发展的正常状态只能是在秩序中实现着自由,在自由中保持着秩序。秩序乃有序与无序的辩证统一。但我们不能仅停留于自由与秩序关系的这种表面的夸夸其谈。卢梭曾经以一种极其简单的方法解决了困扰霍布斯的自由与秩序问题,强调实现体现“公意”的“人民主权”之后“迫使你遵守法律就是迫使你自由”,结果在法国大革命期间出现“播下龙种,生出跳蚤”的血腥异化现象,因此被贡斯当(Benjamin Constant)所批判,他认为卢梭所鼓吹的“古代人的自由”,即使装饰上“公意”的虚幻花环,却依然不过是一种以自由为名的徒刑而已。在经济法学界中,日本学者小杉荣一就指出:“在学习经济法时,了解由形式上的自由、平等所建立起来的市民法体系的虚伪的结构和这一结构所带来的罪恶是很重要的,同时也确有必要注意到经济法具有掩盖这些虚伪、罪恶的性质。这也是经济法作为维持体制法的一个侧面。”他还指出“,经济法所标榜的‘公共利益’有两种,即产业优先和生活优先的两种主张。产业优先的法律,不管它用怎样华丽的辞藻来掩饰,只要揭下它的画皮,就能看穿它是维持垄断利益的。”从研究范式的转换来看,英美政治哲学的发展由罗尔斯《正义论》(A Theory of Justice)发表而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”,这个时代的特征主要表现为英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为核心”的当代自由主义话语中。然而,如雅赛(Anthony.de.Jasay)在《重申自由主义》中所言,“每一项权利都要成为一个碉堡,保护那个特定的权利持有人的相应利益不受任何意图的侵犯,包括整个政治群体的意图。”“随着时间的推移和人们眼睛的睁开,社会注定要有越来越多的碉堡,碉堡后边,我们会有越来越多的特定的利益得到庇护。如果实现一个共同的目标时,不应该为此而侵越这些碉堡,而只应该蹑着脚尖,在这碉堡周围那片越来越受到限制的无人地带上蜿蜒前进,那么,权利自由主义也就同样走向对集体宗旨的逐步否定。”(P55)由此可见,自由与秩序的平衡与获致并非可以轻而易举就能够睦邻善处的。用粗浅的理论建构而企图一厢情愿地解决两者的矛盾,用韦伯的话来说,只能是意图伦理过剩、责任伦理匮乏。
在自由与秩序关系理论的精致建构中柏克和哈耶克的思想发人深省。柏克(Edmund Burke,1729-1797)主张“有序的自由”(ordered Liberty)。在《法国大革命反思录》(1790)中,他强调:“我所指的自由是与秩序联系起来的自由,自由不仅与秩序和美德并存,而且没有后两者就没有自由。”因此,柏克的自由概念是有限的自由,没有限制的自由必然要导致无秩序和放纵。在柏克看来,如果秩序是合法的、正当的,自由必须服从于秩序,秩序必须最大限度地保障自由。哈耶克(Hayek)是法学和经济学两栖类学者,在其《自由秩序原理》(The Constitution of Liberty)中主张“自生自发秩序”而著称于世。G•C•Rocke认为:“‘自生自发的秩序’概念是哈耶克最伟大的发现,亦是其法学和经济学的根本原理。这项发现可以追溯到亚当•斯密及其‘看不见的手’的比喻,亦即认为‘市场’是人类社会内的陀螺仪(gyroscope),它不断产生着自生自发的秩序。”(P10)哈耶克十分强调“有助益的”社会秩序。在他看来,自由引发了社会进步,因而自由可以视作自发社会有助益秩序之存在的必要条件;另一方面,尽管自由是自发社会秩序存在的必要条件,但是一般性规则却是自由得以存在的必要条件。
哈耶克和欧肯都受康德哲学的影响。哈耶克甚至声称,就自由主义法哲学而言“,自休谟与康德以来,几乎没有多少思想发展。”(P20)欧肯也说:“世界和人的基本问题不受时间约束。古代的智者告诉我们的,与康德和歌德告诉我们的一样多。”但哈耶克所批判的国家干预因素在本世纪以来的资本主义经济体制中不可遏制地发展起来,如果哈耶克坚持自己的理论,就不能不承认他所批判的所谓“奴役之路”其实也是一种“自生自发秩序”。而欧肯为代表的弗莱堡学派对国家干预并不深闭固拒,但也同样赞成没有自由的人不成其为“人”的自由哲学。欧肯曾援引坎浮拉(Canfora)的这样一段话彰明己见:“自由的理想与上个世纪的自由主义实践不是一回事。你可以指责、校正、改变那种自由主义的实践,但你不能拒绝自由,拒绝自由就是否定生命本身。”笔者比较倾向于欧肯的理论。其实,被莫奎尔(J•GMerquior)称为“自由主义之圣”(the Libertarian Saint)的约翰•密尔在其政治经济学著作中,已经放弃了“放任经济”的一些基本原则,开始思考立法同经济的关系,包括立法同市场的关系。在现代,秩序是以自由为轴心而形成,自由是在秩序的内部展开。干预离不开市场,市场亦离不开干预。德国的卡尔•席勒那句被作为社会民主党经济纲领载入1959年《哥德斯堡纲领》的名言可堪镜鉴——“竞争尽其可能,计划按其必要”(Wettbewerb soweit wie moeglich,planung soweit wie noetig)。(P111)
我们的结论是:法律的确是一种地方性知识,但无论吉登斯强调现代性的时空延展,还是鲍曼(Bauman)、哈维(David Harvey)等则将现代性的时空组织结构变化概括为“时空压缩”(time-space compression),均旨在展示“天涯若比邻”的全球代图景。中国当代经济法学应当顶天立地,即一方面像陈寅恪先生所说能“预流”,积极与西方经济法理论前沿靠近,能“从地窖到阁楼”,另一方面又要踏踏实实植根于中国本土的历史和国情,不能像毛泽东所说知识分子尽当“梁上君子”,上不着天,下不接地气。
【注释】Episteme是福柯根据希腊文episteme构成,episteme即拉丁文scientia,原意为科学或知识,柏拉图在《理想国》中用episteme指理性知识(算术、几何、天文学与声学),亚里士多德用它来表达科学的多样性或各种类型或等级(从诗学到实用科学到理论科学,从算术到几何、光学)。 勒内·达维德.当代主要法律体系.上海:上海译文出版社,1984. 吕世伦.西方法律思潮源流论.北京:中国人民公安大学出版社,1993.
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