耶林之后,一些年轻的学者翕然从风,集中火力对概念法学加以创深痛剧的抨击,掀起一场巨大的社会法学运动。西方学术界评论说:“耶林死后,世界法学界尚健在的最伟大的学者就是祁克。”(P20)祁克(Gierke)对于法学及政治学理论的影响,是由于他对于“协会”(Genossenschaft有的汉译为“团体”)所进行的历史性及有系统性的分析。祁克的法学理论与他在《德意志协会法》中的协会理论相呼应的。他在《人类协会的本质》中认为,法律的基本两大类不是“私法”及“公法”,而是“个人法”(IndividualLaw)及“社会法”(SocialLaw)。所谓个人法,即国家管理个人及团体的彼此私人间的关系。而社会法则管理团体中内在的活动及全体的关系。祁克的社会法理论,对于狄骥(Duguit)及克莱布(HugoKrabbe)等影响颇大。诚如西方学者指出的那样:“祁克首次在个人法领域之外,提出还存在着社会法领域,这是对现代法学的最大功绩。”(P73)由此可见,我们今天通常说经济法是社会法即源自于祁克对社会法概念的创新。正是这样,我们不难看出,德国经济法学中早期的“方法论说”即是这种法哲学领域中社会法学运动兴起的反映。例如,德国经济法学家盖勒(Geiler)和韦斯特霍夫(Westhoff)的“社会学方法”理论,就在于当时应用法社会学的方法,将法学视为直接对经济原始资料进行区分和探究其间关系的工具,认为法社会学是在从潜藏于复杂事实加以再度抽象的作业,其事实和规范的结合是从实然(sein)到应然(sollen)。
我国法学界在研究耶林以后的法哲学思潮时见树木而不见森林,似乎有耶林的目的法学、艾尔利希(Eugen Ehrlich)和康特洛维奇(Hermann Kantorowicz)的自由法学(Freirechtsschule)、赫克(Philp Heck)的利益法学(Interessen-jurisprudenz)等诸说纷然杂陈,使人恍如行山阴道上应接不暇。其实,自由法学运动(Freirechtliche Bewegung)之所以不称为“学派”(schule)是有道理的。的确,自由法学的两位代表人物艾尔利希和康特洛维奇分别于经济法学产生的前三年(1903)和同年(1906)发表了《法之自由发现与自由法学》和《为法学而战》,这可谓自由法学的代表作。如果像我国法学界仅仅将这种自由法学的主张视为法律有漏洞(lucke)需要突破概念法学的法律解释论,那么自然很难明这种主张对经济法学产生的推进作用。不过,据笔者所见“,自由法学运动”是康特洛维奇最早在1906年的《为法学而斗争》中提出来的概念,该书仍效耶林《为权利而斗争》而得名。康特洛维奇之所以称“自由法学运动”是为了将各分散的势力和学说统合起来追求法律学方向的转换,他自己表明有两点理由:其一,“国家法”和另外存在的“自由法”(freies Recht,即与国家权力无关系的以妥当性为要求的法)的关系考察为中心;其二,“我们的运动,效仿自由宗教运动(freireligiose Bewegung),取名为自由法运动。”康特洛维奇把19世纪末20世纪初表现出的神学的近代主义和文学、美术的未来派、表现主义、超现实主义等动向结合起来考察,认为法学中也存在这种与传统的反叛和批判的自由法运动。(P240-241)可见,康特洛维奇所说的“自由法学运动”其实是一种法哲学范式的转变,用我们的话来说就是社会法学运动。因此,我们说自由法学运动的概念虽然由康特洛维奇所创,但这一运动自耶林倡目的法学就已开始。自由法学运动,虽仍属实证法藩篱之内的产物,在法律思想上,未曾创树若何卓绝的理论,但如自由派学派的硕彦福克斯(Fuches)所言,自由法学的运动堪称为一场对抗罗马教会式的“法律文化斗争”,激起法学界的一种启蒙运动,促进实用法学的学术研究风气,使法学与其他社会科学连接成为文化现象中的一环。我们应该看到,与此同时,英美等国为反对与概念法学如出一辙的分析法学(Analytical Jurisprudence)则有唯实主义运动(theRealist Movement)的兴起,与德国的自由法学运动在本质上颇为类似。如果用黑格尔的语式来说,概念法学和分析法学是“正”(thesis),那么自由法学运动和唯实主义运动是“反”(antithesis),至于欧美的社会法学就是“合”(synthesis)。
笔者同意李国海在《论现代经济法产生的法哲学基础》一文中的观点:“19世纪末期至20世纪30年代这一时期,西方法哲学高扬‘社会化’的旗帜,从观念上实现了对传统法观念的超越,从技术上力图打破公法和私法之间原本不可逾越的隔阂,论证了公法私法化的可能性,法哲学的变迁目标与现代经济法的性质及精神是十分吻合的。这不仅证明了法律意识和法律制度都是受一定的物质条件支配的,而且表现出法哲学的发展对现代经济法产生的间接的铺垫作用。”李国海的这篇论文是笔者所见国内研究经济法哲学基础的寥寥无几的著述之一。笔者认为上述问题还可以从下两方面来深入分析:
1.西方哲学当时的发展趋势是从理性主义到非理性主义
当时的西方哲学家认为,西方的理性病了,只有对理性本身进行治疗,才能给西方文化提供真正有效的免疫力,在可靠的人性基础上重建西方人的精神力量。正如胡塞尔所说,西方的一切非理性主义归根结底归然是理性的,只是未达到某种(更深层次的)理性的自觉而已,问题是理性要突破科学的狭隘视野,扩展其地盘,深化其根基,提高其层次,在非理性和科学理性两方面都重新获得理性的自我意识。在德国一度“哲学是一种已经灭绝了的生活方式”(diese ausgestorbene Lebensform)(P4)结束后,德国法哲学的自由法学运动思潮从现实主义的角度体现了法律的社会化(socialization law)趋势和改良主义要求。“信奉自由主义的德国法学家为了将形式主义逐出法庭,曾推动了‘不受拘束地发现法律’(freelaw finding)方法的采用。”伯尔曼在《法律与革命》中这样写道:“20世纪的法律,无论是在理论上还是实践上,越来越不被看做是一个严密结合的整体、体系、法令大全了,它越来越多地被看做是一个大杂烩,一个仅仅借助于共同的‘技巧’才得以统一起来的、由特定的判决和相互冲突的规则所组成的一堆零七八碎的东西。古老的实在法之上的东西被打碎并为一种玩世不恭的态度所取而代之。……16世纪形成的把所有法律区分为公法与私法的作法不得不让位给罗斯柯•庞德在30年代中期所说的那种‘新的封建主义’”。当时的法学界认识到了这种公法私法化和私法公法化的趋势,并且越来越明白“由空洞的外表的概念而构成的资本主义经济的法的严格性——它是资本主义经济的法的理想之一即‘法律安全’的原则——成为恶意的人的盾牌”。(P37)在穿越了概念法学的沼泽地后,由于自由法学运动的影响,德国法学家在1906年发现了如狄骥所说“自拿破仑第一法典以来私法之重大变迁”的公私法融合的经济法。笔者认为,如果借用马克斯•韦伯(MaxWeber)的术语,经济法在民法、商法等传统调整经济关系的法律部门中独立出来,是“形式合理性”的法律到“实质合理性”的法律的转变。韦伯生活的年代正是经济法学产生的年代,他虽然在众多领域成为后学所关注的焦点人物,但正如他所说,他的老本行是法学,他的《经济与社会》《施塔姆勒的批判论文》等著作都可以说是经济法学产生时代法哲学思想的体现。韦伯以理性的表现形式为基础,把法律分为四种不同的类型,即:形式非理性的法律;实质非理性的法律;形式理性的法律;实质理性的法律。在韦伯的理论中,“形式合理性与工具合理性,实质合理性与价值合理性基本是同义的。如果要进一步区别它们之间的细微含义的差别,那么可以勉强地说,韦伯在一般哲学高度论述合理性时,按照康德的纯粹理性和实践理性的区分把合理性分为工具理性和价值合理性;当论述这两种合理性在社会生活领域的具体表现时,韦伯称之为形式合理性和实质合理性,在这个意义上,它们又分别与康德的理论理性和实践理性类同”。按照韦伯的理论,形式合理具有事实的性质,它是关于不同事实之间的因果关系判断。实质合理性具有价值的性质,它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。前者主要被归结为手段和程序的可计算性,属于一种客观的合理性,后者则基本属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性。两者的二难推理使韦伯长期感到痛苦和困扰,他看到了形式理性化的法律在资本主义社会中带来了实体非理性化的后果。的确,韦伯关于经济生活与法律生活之间相互依存关系的论述促使了法律的经济解释学派的产生,但正如有些西方学者所言,韦伯在法律与经济的关系问题上实际上持的是一种因果关系的不可知论,再加上未能天假其年于1920年患急性肺炎溘然长逝,因此没有能在经济法学勃然兴起的年代对经济法留下相关的论述,但经济法的产生确实可以用他的“形式合理性法律”与“实质合理性法律”的概念加以解释。这点也可以从韦伯身后德国法哲学的发展得到证明。有学者称,如果马克斯•韦伯被看做是资产阶级化的马克思,那么哈贝马斯就可以被看做马克思化的韦伯。哈贝马斯借用了韦伯的“合理化”概念阐述自己的观点,他称现代社会(即经济法产生后的社会)进入了由“国家管理的晚期资本主义阶段”,而国家为了防止经济危机而采取的一定措施进行行政干预,这同自由资本主义时期所鼓吹的自然理性主义相矛盾,这样最终给合法性造成更多难题。战后德国法哲学中,合理性(德文legitimitat,英文legitimacy)与合法性(德文legalitat,英文legality)成为讨论的重要主题话语(Rede)。可见,哈贝马斯等人的思想和韦伯的思想有密切关系,分别是经济法学产生初期和现代对经济法现象的法哲学反思。无怪乎德国经济法学家(Hedemann)的经济法学说是一种“世界观说”。比利时的杰奎明也认为经济法与其说是一种法律体系,不如说是一种法律的研究法。持类似观点的实繁有徒,显然是以哲学思想为支柱的产物。例如,邓尼斯特央斯基(Dnistrjanskyi)的关于法和经济关系的观念就是以黑格尔哲学为指南。
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