从恶意软件问题透视著作权制约机制的缺失
mal-ware legal research based on China Copyright law
李阳
【全文】
一．恶意软件的初步定义
恶意软件有着诸多不同于正当软件的特性。“反流氓软件联盟”认为“那些具有强行侵入用户电脑、无法卸载、强行弹出广告、偷偷收集用户行为习惯、修改主页等特点的软件都属于恶意软件。” 中国互联网协会在2006年10月份召开会议，并专门成立了“反恶意软件协调工作组”以行业自律方式进一步推进反对恶意软件工作。当年11月即公布了对恶意软件的正式定义。依据互联网协会正式公布恶意软件最终定义：
“恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。
具有下列特征之一的软件可以被认为是恶意软件：
1．强制安装：指未明确提示用户或未经用户许可，在用户计算机或其他终端上安装软件的行为。
2．难以卸载：指未提供通用的卸载方式，或在不受其他软件影响、人为破坏的情况下，卸载后仍然有活动程序的行为。
3．浏览器劫持：指未经用户许可，修改用户浏览器或其他相关设置，迫使用户访问特定网站或导致用户无法正常上网的行为。
4．广告弹出：指未明确提示用户或未经用户许可，利用安装在用户计算机或其他终端上的软件弹出广告的行为。
5．恶意收集用户信息：指未明确提示用户或未经用户许可，恶意收集用户信息的行为。
6、恶意卸载：指未明确提示用户、未经用户许可，或误导、欺骗用户卸载其他软件的行为。
7．恶意捆绑：指在软件中捆绑已被认定为恶意软件的行为。
8．其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为。”
互联网协会给出的这一文本显然是想通过列举的方式对恶意软件进行定义，但是列举方式在面对逐渐多样化的恶意软件显然是无法全面概括，其弊端自不待言。综合各方面对恶意软件的讨论我们可以概括出恶意软件的一些基本特性：强制安装或引诱安装、无法卸载或不易卸载、阻止或干扰用户的正常操作、未告知或未明确告知用户软件的相关信息以及主要通过网络传播等。恶意软件本身已经可以归纳为一类特征明显的软件，如果再对其进行细分不但不利于我们正确的识别，在进行相关规范和治理时也不便于统一处理。因此对恶意软件还是应当从其特性上给予一个概括性的定义。
恶意软件首先是一种软件产品，这就使其与恶意代码网站或病毒相区别。恶意代码网站一般无法成为独立的软件产品。一旦网站从设计完成阶段转入运营阶段，对于网站运营者来说网站就是其为了产品经营而构建的平台，而非交易的产品本身，因而不具备独立运行并重复复制发行的条件。病毒同样也不具备成为独立软件产品的特征。病毒本身并不是一个独立的功能性产品。他的甚至根本不具备任何有效功能，其制作和传播本身就具有违法性；其次恶意软件在现阶段仍然是合法软件，至少是披着合法外衣的软件。我们无法否定其独立的著作权特征；再次这种合法软件包含有恶意代码，从而使其具有一定的社会危害性。这也是恶意软件与其他合法的软件产品相区别的重要特征。这样我们可以得出一个鲜明简洁的定义：恶意软件就是指包含恶意代码的软件产品。
