形成之诉独立存在吗——对诉讼类型传统理论的质疑-法搜-中国法律信息搜索网

　　确实，随着形成判决的做出，形成效果即产生，例如离婚，无需任何强制措施。形成判决往往不像给付判决那样使被告承担履行的义务，而只是造成了法律关系的改变。但是，给付判决也能产生改变法律关系的效力，比如延长时效期间，或成立能强制执行的权利。同样，判决的强制执行性也不是区别两类判决的基础。因为即使是改变法律关系的判决有时也须用附加措施的帮助，即使用强制执行程序才能完成收效。也就是说，“变更判决不是绝对的无执行力，有的变更判决也是由执行效力可言的”。[34]尽管也有学说认为，形成判决之具有形成力而没有既判力，但是，为了防止不当得利或损害赔偿请求的产生，对于法院作出的“形成要件存在”之判断也有必要赋予其不可争执的效果，因此形成判决的既判力是应当予以肯定的。[35]不仅如此，笔者认为，形成判决的形成力实际上就是形成诉权产生法律关系变更的形成力。所谓的形成判决（实则确认判决）不过是确认了原告的形成权从而发生了形成的效果而已。
　　综上可以看出，形成之诉的上述典型特征实质上大多源自或者直接属于形成权的特征。而且这些特征在形成之诉日趋相对化，尤其是与确认之诉的区别逐渐模糊。正是由于形成之诉与确认之诉之间区别的模糊性，已经导致了学者在撤销股东大会决议之诉、确认股东大会决议无效之诉以及确认股东大会决议不存在是否属于不同的诉，无效之效包括婚姻无效之诉和股东大会决议无效是形成诉讼还是确认诉讼等诸多问题上的争论。不少学者认为，在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着类似形成之诉的一面。[36]在我国台湾地区，学者大都认为婚姻无效之诉、股东会决议无效之诉的性质为确认之诉；[37]在日本，民法学者大致上认为都认为是确认之诉，但是民事诉讼法学者却大部分认为这两个诉讼应该是形成之诉；德国的学者不分民法或者诉讼法学者，大部分认为是形成之诉，很少有人认为是确认之诉。[38]此外，“在学说上既存在认为其是确认之诉的观点，也有将其视为形成之诉的见解。总之可以说，这些诉讼是处于确认之诉与形成之诉之间并同时具有两种性质的诉讼。”[39]
　　六、形成之诉究其实质属于确认之诉
　　主张“二分说”的前苏联学者认为，形成之诉的内容无非就是有关是否要求被告履行一定的民事义务的问题，这些内容可以分别归入给付之诉或确认之诉中。一切形成之诉事实上要么属于确认之诉，例如离婚之诉应归为确认之诉——确认原告的离婚权利存在；要么属于给付之诉，例如分割共同财产之诉应当归为给付之诉——给付属于原告的那部分共有财产。因此按照诉讼目的将诉分为两类，即给付之诉和确认之诉是最全面也最是有根据的。[40]克里曼也认为，当原告提起变更当事人之间现存法律关系的诉讼时，这个诉讼可能是确认之诉或者执行之诉（给付之诉），这要看原告是否提出判令给付的请求，例如，由于被告物质状况的改变而请求变更父母赡养费数额的诉讼，就是执行之诉，亦即判令给付的诉讼。关于确认合同无效的诉讼，也绝对不是变更之诉：它并不是创立任何的权利和义务，诉讼的目的只是请求法院确认当事人之间不存在合同所约定的相互的权利和义务。因此它是一种确认诉讼，亦即请求确认的诉讼。至于请求从查封财产中剔除某项财产的诉讼，是请求确认原告对于被不正确地查封的财产的所有权，也就是说，它是确认之诉。[41]
　　主张“三分说”的学者认为，形成之诉不能归入确认之诉与给付之诉中，它是一种独立的诉讼。其反对“二分说”的主要理由是，“变更”不是法院可随意创设一种新的法律关系，而是根据实体法的规定，对原有法律关系的变更。由于出现新的法律事实，使原有法律关系从发生根本上发生了动摇，法院在诉讼中承认这种事实，因而发生了变更原有法律关系的结果。没有法院判决来承认这种事实，这样的结果就不会发生。如离婚之诉，虽然法院在审理时要首先确认离婚权存在与否，但确认本身并不是最终的法律效果，解除婚姻关系才是离婚之诉的终极法律效果。笔者认为这项理由并不充分，恰恰证明了这种原有法律关系的变更就是确认之诉的后果。诸如撤销权等形成诉权的行使“所以须经由诉讼为之，系因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要”。[42]也就是说，法院审理的是确认原告对被告在实体法所规定的形成权是否存在，具体而言，“一是首先确认请求变更的法律关系是否存在，是否有效，二是确认法律规定的变更条件是否成就。”[43]法院一旦确认原告的离婚权存在，离婚权作为形成权必然要产生解除婚姻关系的效果，只不过是这种形成诉权必须要通过法院判决这个途径而已。其实，普通形成权与形成诉权在其法律后果上并无二致，只不过是行使的途径不相同。换句话说，就是二者所发生的法律后果与各自的行使途径并无关联。正如德国学者所言，“在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决，或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决，才能生效。”[44]很显然，所谓形成之诉的判决只是检查性判决或者确认性判决而已。