因此,所谓的形成之诉只不过通过法院判决实现了实体法上给予当事人改变法律的民事权利(即形成诉权)。由于形成诉权是通过法院裁判得以实现的,因此容易造成似乎是法院判决自身改变了当事人之间的法律关系的假象。假设法院认为原告对被告主张的形成诉权并不存在,那么法院就不能做出改变原被告之间的法律关系。有学者曾直率地指出:“所谓变更之诉,就是根据变更的权能而提起的诉讼”,而且“根据变更之诉作出的判决,如果他是在不存在变更的权利的情况下作出的,应当予以撤销”。[28]
五、形成之诉与其他诉讼类型的区别日趋模糊
我国学者在谈形成之诉如何区别于确认诉讼时,往往过于简单地认为:形成之诉对于现存的民事实体法律关系并无争议,争议的是现存的民事实体法律关系应否变更;确认之诉在于确认某法律关系是否存在。然而从国外和我国台湾地区关于无效之诉属于形成之诉还是确认之诉争论不休的情况看,形成之诉与确认之诉的区别并非如其概念上的不同那样简单。
传统理论认为,形成之诉与确认诉讼、给付之诉相比,主要具有以下几个特点:
1.形成之诉通常只有在法律规定的情况下才予以承认,学者称之为“形成之诉限制之原则”(Der Grundsatz von numerus clauses gestaltungsklage)。私法上的权利关系的发生或消灭,通常是基于法律行为及其他法律要件而产生的,对其变更没有必要请求判决。然而,在有的情况下,不必说对当事人之间,就是对第三者关系也有必要既明确又统一产生变更效果。因此,法律规定在把一定的原因作为变更要件的同时,又不能依一定原因事实或当事人的意思表示(例如撤销、解除等)而产生现实的变更效果,而是让当事人以诉讼主张其形成要件的存在,但以判决尚未被确定之前仍保持原来状态,等到用判决宣告变更时才产生变更的效力。因此,这种实体法上的形成之诉以法有明文规定、不得透过解释而扩大范围为原则,只有在法律专门规定并以法院判决才能变更法律状态的情况下,才予以承认。对于确认之诉与给付之诉而言,只要存在着权利,当事人就可以提起要求对其进行确认之诉或者给付之诉,尽管在这两种诉讼中也存在着因诉的利益之因素而遭驳回的情形,但作为诉的形式而言,给付和确认却是以一般的形式而存在的。[29]
笔者认为,上文论证形成之诉的法定性显然已经把形成之诉局限于形成诉权的诉讼。正是由于实体法上形成诉权的法定性决定了诉讼法上形成之诉的法定性。因此,形成之诉的法定性并没有独立的意义,不能作为与确认之诉、给付之诉的重要区别。
其实,“形成之诉原则上只对特别的、多数在实体法中对之作了规定的情形才合法”。[30]换言之,并非所有的形成之诉都必须在实体法上作出明确规定才合法。目前有不少学者对形成之诉限制之原则提出了质疑。依据这个原则,除了身份法和
公司法领域,一般人因一般个人间的交易关系发生的诉讼,几乎没有能提起形成之诉的可能。但是,德国民事诉讼法教授Schlosser认为,对于某一诉讼的性质是否为形成之诉,可以类推解释方法对法律进行解释。Schwab教授在Rosenberg-Schwab
民事诉讼法教科书中也表达了类似的观点。[31]
2.形成判决具有对世效力。实定法规定的形成之诉多集中在诸如身份关系、公法关系、行政关系等必须强调明确性法律关系的领域中,而且,在这些领域中,由于牵涉到多数人的利害关系,因此也需要特别强调法律关系的划一性,故而基于这种诉讼的判决在多数情况下都具有对世效力。
传统意义上的形成之诉有具有广泛效力的形成之诉和无广泛效果的形成之诉之分。(1)具有广泛效力的形成之诉。形成判决专门针对将来产生的实体法上的法律状态的变更,例如离婚之诉或撤销婚姻之诉的判决等等。另外,尚有不少形成判决产生溯及既往的法律性变更,如否认子女之诉及认领之诉等。这些诉讼就效果发生的时间而言存在差异,但这些形成判决都有广泛性效果则是明文规定的。(2)无广泛效果的形成之诉。与前者相对,若干诉讼在实定法上并无明文规定具有广泛性效果,而只被解释为形成之诉的现象(其形成效果只有相对性),例如撤销诈害行为的诉讼等。这表明形成诉讼只能说在多数情况下具有对世效力,在一些场合并没有广泛效力。显然,对世效力也不能成为形成之诉与确认之诉、给付之诉典型的区别。为了解释形成之诉的形成判决所具有的对世效力,有日本学者把无广泛效力的形成之诉成为类似的形成之诉,把有广泛效力的形成之诉成为真正的形成之诉。这样一来,所谓真正的形成之诉其范围就进一步缩小,甚至比形成诉权的诉讼范围更小,其制度价值就变得越来越有限。[32]
作为形成之诉概念的定义而言,出于防止导致概念的混乱之考虑,在当下这种“将对世效力与原告适格的法定性作为形成之诉的判断标准”的观点已经趋于衰弱。我国台湾地区邱联恭先生也认为“应该进一步反思传统的诉讼类型三分法的妥当性以及突破长年沿袭的‘形成判决=对世效’或‘确认判决=相对效’等模式”。[33]
3.形成判决具有形成力,而不具有给付判决的执行力、确认判决的既判力。