形成之诉独立存在吗——对诉讼类型传统理论的质疑-法搜-中国法律信息搜索网

　　由于建立在权利保护请求权说基础上的学说不断发展，才使得应将这类诉讼与给付之诉及确认之诉区别开来，构成第三种诉讼类型——可称其为形成之诉——的主流意见不断高涨，最终得到承认。权利保护请求权说对形成之诉这一第三种诉讼类型的确立有着重大的贡献。“该学说采纳了当时实体法中形成权的概念，认为所谓的形成之诉属于形成权的一种（需要以诉请求的形成权），形成之诉即将其作为审判对象的一种诉讼。”[18]
　　权利保护请求权说（Theorie vom Rechtsschutzanspruch）在1880年由近代公法学者Laband及诉讼法学者Wach提倡以后，由Hellwig、Stein、Seuffent等学者继续主张，一度成为德国学术界的通说。该学说是一种诉权学说，认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利己裁判的权利。根据这一学说，诉权的存在必须要具备权利保护要件，这种权利保护要件可以分为实体要件和诉讼要件。也就是说，该诉权学说发现了诉讼上的权利保护要件，将诉权和实体法上的权利予以区分、确认，承认诉权是依据公法产生的权利的同时，将原告的具体权利主张作为诉权的内容，并以个案来解释诉权的具体化。建立在权利保护请求权说基础之上的诉讼标的同一识别说（旧诉讼标的理论）将实体法上的权利与诉讼类型做对应的考察：给付之诉的审判对象为请求权，确认之诉的审判对象为支配权，形成之诉的审判对象对应为形成权。
　　权利保护请求权说只是诉权各种众说纷纭学说中的一种。权利保护请求权说由于自身所存在的理论上的不足，而受到了本案判决请求权说和司法行为请求权说的挑战，在支配诉权理论领域数十年之后逐渐被废弃。[19]随着该学说的不确定性甚至销声匿迹，建立在该学说之上的形成之诉岌岌可危，或者说直接失去了赖以存在的基础，也就在所难免了。
　　四、形成之诉与审判权的本质和法院的任务相悖
　　正如前文所述，深受大陆法影响的俄罗斯并不完全接受诉讼类型传统学说“三分说”，而更多的是持“二分说”——把诉讼类型分为给付之诉和确认之诉，不承认形成之诉作为一种独立的诉讼类型而存在。[20]俄罗斯学者认为，民事诉讼中的诉，在实体层面上，根据诉的目的划分为两种，即给付之诉（又称为执行之诉）和确认之诉（又称为承认之诉）。不同诉的实体权利本质应该说是有区别的。这种区别在于，不同的诉由于引起争议的权利关系和原告向被告所提出的请求的性质不同而有所区别。[21]
　　在“三分说”学者看来，形成之诉的实质在于法院似乎可以用自己的判决来变更、终止或者创立当事人的权利和义务。但法院的使命却不是创立权利，不是创造、变更或者终止公民或组织的主体权利。[22] “判决不应当改变实体的法律状况，而应当只是对其做出确定。”[23]对于一些学者认为变更或者消灭法律关系是由法院进行的，而且除了适用当地法律规范所规定的事实以外，在“变更形成”的要件中还包括有作为法律事实的法院判决，前苏联学者阿布拉莫夫指出这一断言是不正确的，因为“法院未负有以自己的权力来变更或者消灭法律关系的使命，它只是有权决定这样的问题：法院所确定的、有法律规范所规定的那些事实能否引起法律关系的变更或消灭”，[24]有法国学者也认为，调查并确定法律关系的基础条件才是形成判决的真正司法活动，至于形成判决中改变法律地位的那一部分可以说是行政行为，完全可以由行政官员担任。
　　行使审判权的法院只能根据法律查明事实，解决纠纷，保护当事人的合法权益。法院的使命就是保护现实存在的权利和合法权益，这些权利和利益的产生，不是根据法院的判决，而是发生在法院的判决之前，并且不依法院判决为转移。[25]在所有情况下，法院只是用自己的判决来保护原告拥有的现实存在的权利，而不能创立或者终止双方当事人的权利和义务。不能认为法院判决可以直接变更当事人之间的某种法律关系，否则就违背了审判权的本质和法院的任务。
　　之所以出现变更之诉（形成之诉）这种论点，克里曼指出，是因为法律允许主体权利所有者在一定情况下可以以自己单独一方的意思表示来变更或终止某种法律关系。但是，在一定的情况下，根据法律，这种变更或终止法律关系，只能在法院的监督下完成。这样的权能，通常叫做变更的权能。如果这种权能被某个人争执或者侵犯，这种权能也同任何其他权能或者主体权利一样，也要得到保护。即使在这种情况下，法院的任务也并没有改变，仍然如故。在这一方面，法院本身什么也不能创造，不能变更，而只不过是保护变更或者终止有争议法律关系的权利，也就是保护现实存在的权利和法律保障的利益。[26]所有所谓变更之诉，法院都是用自己的判决来保护原告拥有的现实存在的权利（分割共有财产的权利、所有权、离婚权），而不能创设或者终止双方当事人的权利和义务。[27]
　　克里曼提到的“变更的权能”实际上就是指形成权中的形成诉权。在改变法律关系之诉即形成诉讼中申请保护的就是形成诉权。近年来，德国法学理论认为，不应该把改变法律关系与实体法分开考虑。它们的论点是实体法给予当事人改变法律关系的权利，但这种权利必须通过诉讼程序行使。
　　各国实体法都认为当事人有权共同修改他们之间无论使用合同成立还是法律规定而产生的法律关系。当事人能以协议撤销他们订立的合同或就侵权行为损害赔偿义务达成协议。但是就这项权利与公共利益发生冲突时，就会受到限制，例如按照大多数国家的法律，婚姻关系不能以协议终止。法律规定了特定的离婚理由，理由是否存在由法院确定。这是因为离婚权涉及公共利益。在这种情形下，诉讼法就发生了作用：打算离婚的人必须起诉，由法院来确定离婚理由之一是否存在，经过诉讼程序，法院确定婚姻理由确实存在，就宣告双方当事人离婚。