形成之诉独立存在吗——对诉讼类型传统理论的质疑-法搜-中国法律信息搜索网

　　因此，究其各种形成之诉，只有实体法上的形成之诉才是称得上所谓的形成之诉，或者说，认可形成之诉的范围就限于实体法规定形成诉权的场合。[12]这又重新回到了形成之诉最初产生的本义上来，即形成诉权的诉讼。由于形成诉权只有在法定的情况下才予以承认，因此不同国家对于形成权的不同态度就决定了形成之诉范围的大小。形成权有其缺点，因为如果想要达到改变法律关系效果的意思表示被对方当事人否认时，则只有经过法院审理之后才能知道意思表示是否达到想要取得的效力。直到判决作出时为止，当事人的法律地位处于不明确状态。法律关系的不明确性对于整个社会经济秩序也是不利的，例如一方当事人解散合伙的意思表示是否生效，其不明确性将不利于合伙的经营。所以法国法主张最好不给与当事人形成权，只给他们修改法律关系的诉权。诸如婚姻解除、合同解除在法国都必须向法院起诉并获得确认判决才能实现。而反观我国，当事人之间通过协议而无须通过法院判决就能解除合同甚至婚姻。因此，婚姻解除权、合同解除权在我国是属于一般的形成权，而不是形成诉权。通过对我国民事法律的观察，可以发现，我国规定的形成诉权是很少的。由此决定了我国形成之诉的情形少之甚少，其实际的制度价值无法与给付之诉、确认之诉等同视之。
　　三、诉讼类型与实体权利相对应的合理性值得怀疑
　　持诉讼类型“三分说”的学者认为，诉讼类型与民事实体权利的种类是一一对应的。给付之诉对应于请求权，确认之诉对应于支配权，形成之诉对应于形成权。我国民法学者也认为民事诉讼作为民事权利的公力救济途径分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于请求权、支配权和形成权。[13]依笔者的见解，实体法上的权利与诉讼类型并非一一相对应，上述这种观点的合理性是值得质疑的。“在一概被称为实体法上的权利的各种权利之间，事实上又必然存在着性质上的差异。因此，机械地将这些权利等同起来，用共同的图解来划分这三种类型，其间就必然会埋下理论观点方面的隐患”。[14]民事权利体系有多种不同的分类，根据权利的作用划分，民事权利除了支配权、请求权和形成权三种类型之外，还有一种很重要的权利就是抗辩权，那么这种民事权利与什么样的诉讼类型相对应呢？即便是同属一种权利类型的民事权利，也会又很大的差别，比如一般形成权与形成诉权在行使方式上就相差很大。况且，新的民事权利种类随着社会生活的发展有可能会被发现。比民事权利更具普适性的民事诉讼显然难以与千差万别、千变万化的民事权利一一量身定做。反过来，现在日本不少学者所提出的救济诉讼和命令诉讼等新型的诉讼类型也找不到与之相对应的民事权利，因为其中一些诉讼类型的审判对象是诉讼权利而不是民事权利。即便在现有的三种诉讼类型中，确认诉讼的审判对象并不与支配权严格相对应，而形成诉讼更是如此。以形成权作为审判对象的诉讼不尽是甚至大多数不是形成诉讼。抵销权属于一般的形成权。当事人一方无须向法院提起诉讼就可以直接向对方主张抵销并产生债务抵销的后果。但是如果对方当事人对此有争执，一方当事人向法院提起的诉讼属于确认之诉而不是形成之诉。
　　学者将诉讼类型与实体权利相对应的理论基础在于权利保护请求权说。这一点在形成之诉与形成权的对应性上体现得最为典型。应当承认，形成之诉概念的产生和理论的建立，与形成权的发现具有很大的关系。民事诉讼制度在建立之初，其机能相当有限。从具体形式上看，只有必须强制性地从对方手上取得一定物品时，才能利用诉讼制度。因此，民事诉讼最初只有给付之诉这一种类型。[15]其后，随着民事诉讼制度的发展尤其在裁判上救济范围的扩大，逐渐认识到只要在观念上确认权利关系也能解决现存的纠纷，并进而明确对将来不改变其利益也有意义，于是开辟了权利的观念性确定这一解决纠纷的崭新途径。1877年德国民事诉讼法在实定法上明文规定了与给付之诉不同的确认之诉，公开承认这种公权力解决纠纷的诉讼类型。因此可以说，给付之诉是自罗马法以来就存在或被认可的诉之本来形态，而确认之诉则是从19世纪中叶才开始被认可的诉的类型。从历史上看，这一诉讼类型的出现是以实体法规定的权利内容获得明确化，以及宣扬一旦法院宣告权利人享有这种权利，人们就必须遵从这种权利的守法精神为必要条件的。20世纪以来，诉讼制度中才在引入仅以观念性权利的判定及宣示的方式来解决纠纷的诉讼类型即确认之诉之后，又引入了另一种同属观念性裁判的诉讼类型——形成之诉。随着德国民法典的制定，实体法理论不断发展，形成权作为民事权利的重要类型横空出世。这可以说是形成之诉概念产生的最直接也是最重要的原因。民法学者依照法律所授予权限的内涵，大多把民事权利划分为支配权、请求权和形成权或者支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权的行使一般无须相对人的协助，仅凭权利人的单方意思表示即可完成，具体有解除权、终止权、撤回权、抵销权、提存权、选择之债的选择权、买回权、先买权、违约金增减请求权、要约受领人的受领权和拒绝权、第三人利益合同之第三人的拒绝权、继承接受权、婚姻关系撤销权，等等。从历史沿革上看，形成之诉“是随着后来民法学领域形成权理论的发展才开始被学说及判例所认可”的。[16]我国台湾学者林诚二教授甚至认为，“形成权理论的发展，究其实，乃是原欲求此权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上的形成之诉有实体法的依据”。[17]