形成之诉独立存在吗——对诉讼类型传统理论的质疑
陈桂明;李仕春
【摘要】形成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念，就其本来意义而言只存在实体法上的形成之诉，即形成诉权的形成之诉。诉讼类型“三分说”将诉讼类型与实体权利一一对应的分类方法是不合理的，权利保护请求权说的废弃则使与形成权相对应的形成之诉失去了存在的基础。认为形成之诉由法院通过判决直接变更法律关系的观点，违背了审判权的本质和法院的任务。形成之诉与给付之诉、确认之诉相区别的形成判决的对世效力和形成力诸特征，实质上是其审判对象——形成权本身的特性，且趋于模糊。法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是由形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已。因此，作为诉讼类型的形成之诉并不独立存在，而实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。
【关键词】诉讼类型；形成之诉；确认之诉；形成权；形成诉权；权利保护请求权
【全文】
一、认真对待诉讼类型理论
诉讼类型理论属于诉讼法学上的基础理论。把诉讼区分成不同的类型，有利于明确不同类型诉的争议焦点；有助于法院明确对案件的审判范围和判决内容。[1]而且，不同的诉讼类型在诉讼标的、诉的利益和判决效力等方面也可能会有诸多不同。因此，深入研究不同的诉讼类型必然会促进审判实践和相关诉讼基础理论的发展。
历史上各国都比较重视对诉讼类型理论的研究，使其不断地推陈出新，以适应审判实践的需要。罗马法针对每一种具体的实体法法律关系制定一种特定类型的诉讼，例如追还所有物之诉、出售人之诉、买受人之诉等；大陆法上正统的按起诉书分类的方法，把诉讼分为对物诉讼、对人诉讼以及混合诉讼；法国法上对物诉讼又分为对动产的诉讼和对不动产的诉讼；英美法由于历史原因有一种独特的分类方法，即普通法诉讼和衡平法诉讼[2]。目前德国、日本和我国包括台湾地区的通说把民事诉讼分为给付之诉（Leistungsklage）、确认之诉(Feststellungsklage)和形成之诉(Gestaltungsklage)三种类型，即“三分说”。有学者认为，“这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点”。[3]笔者认为这种给诉讼类型理论过早地贴上封条的做法未免过于武断。随着诉讼实践和诉讼制度的不断发展，诉讼类型的传统理论也应当有被不断丰富甚至颠覆性批判的可能。实际上，这种分类方法只是德国的通说。而日本、我国包括台湾地区尽管也持“三分说”，但在一定程度上讲，只是过于仿效德国法所致，并不能因此说明“三分说”已经成为世界范围内主流的学说。在英美的诉讼法上直至今日未在一般意义上使用“形成之诉”这种分类。[4]深受大陆法影响的前苏联和俄罗斯民事诉讼法学主流学者不承认形成之诉独立存在，主张把诉讼分为给付之诉和确认之诉两种类型，即持“二分说”。即便在日本，也有学者认为，给付之诉、确认之诉、形成之诉的分类，并不是一种依据这三种诉讼类型就可以将所有诉之类型都涵盖在内的分类，或者说，这种分类并不是一种达到除此之外的其他分类都不能成立的程度地全括性分类。除了这三种类型，也并不是不能对判决内容作出区分了。依照见解的不同，有观点提倡“命令诉讼”、“救济诉讼”等类型。而且，对于执行法上之诉，未必都能容易地被纳入到这三种诉讼类型之中。[5]我国台湾地区学者陈计男教授认为，“关于诉讼之类型，传统上依原告起诉请求判决之内容，分为给付之诉、确认之诉与形成之诉三种类型” 。“时至今日，这种分类方法是否完善，实值研究。盖就事件之起诉程式及诉讼程序而言，此三种诉讼无甚不同。惟诉讼之解决，贵在迅速、公正与省时。在此目的下，有无按诉讼之性质，依不同之起诉方式与诉讼程序，予以迅速、经济而又合乎程序保障的处理之可能？如何分类？ 如何定其程序？应属
民事诉讼法的新课题，有待将来的研究发展”。[6]
应当说，我国民事诉讼法学者近年来对诉讼基础理论的研究比较重视，也取得了一定的成果。但是，大陆学者对诉讼类型的关注是不够的。迄今为止，似乎只有张晋红教授在其专著《民事之诉研究》中设专章“诉的种类”予以研究，并有许多创新。除此之外，对诉讼类型的研究都只是在教科书中蜻蜓点水，且无多少学术创见。必须承认的是，这些没有多少属于我国学者自己的诉讼类型理论如同其他诉讼基础理论，其存在的问题是不容忽视的：第一，在基础理论上往往采取大陆法系的学说，在具体制度上则易受英美法系的影响，结果造成基础理论与具体制度“两张皮”，前后矛盾；第二，对基础理论的研究还只是停留在抽象的表述上，对与具体制度之间的衔接关注不够，这必然大大削弱了基础理论的重要作用，结果又必然导致对基础理论的忽视；第三，新中国成立后废除旧法制，抛弃西方国家的一切立法文明，简单地引进前苏联的法律思想和做法，今天似乎又彻底地抛弃前苏联以及俄罗斯的立法成果和学说，言必称德日英美，可见我国民事诉讼法学界的研究态度还不是十分的成熟。这些问题的存在严重阻碍了我国民事诉讼理论和立法的发展，也难以形成我国在民事诉讼理论和立法成果上对世界文明的贡献。
