从最高人民法院的司法解释来看，采取的是第二种观点。1989年7月17日，最高人民法院经济审判庭针对四川省高级人民法院的请示作出的《关于国家机关作为借款合同保证人应否承担经济损失问题的答复》中指出：“保证条款被确认无效后，如借款人无力归还银行贷款，给国家造成经济损失的，作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任，并在赔偿损失后有权向借款人追偿。”
《担保法解释》第
9条第1款则明确规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”
与
《担保法解释》第
8条一样，第
9条的错误也是非常明显的，虽然最高法院的法官力图解释这一规定的合理性，但是，笔者实在看不出这样的规定有什么理论基础。既然《
担保法》第
5条第2款以及
《担保法解释》第
8条认为保证人必须在有过错的情况下承担，那么为什么又可以向债务人进行追偿呢？如果说主合同有效但是保证合同无效之时，依据不真正连带债务的法理，认为债务人是责任的最终承担人还有强有力的理由的话，那么在保证合同都已经因主合同的无效而无效的情况下，保证人承担的民事责任只能是法定责任（侵权责任或缔约过失责任），况且追偿权都是法定的权利，何来的约定责任与过错责任的双重性质？即便保证无效时其民事责任固然很可观，但是
《担保法解释》第
8条已经对无效保证人的最高责任限额作出了限定，责任与权利不成比例甚至有违公平原则的情形又从何说起？
【注释】参见王利明:《
合同法研究》（第一卷）,中国人民大学出版社2002年版,第331页；韩世远:《
合同法总论》,法律出版社2004年版,第264页；李永军:《
合同法》,法律出版社2004年版,第409页。
参见马晓燕:《浅谈无效保证合同保证人的民事责任》,载《学海》1998年第5期；朱雁军:《缔约过失责任与无效保证合同的处理》,载《中国律师》1999年第8期；高鸿宾:《无效保证的民事责任》,载《法律适用》2002年第1期。
李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用.长春:吉林人民出版社,2000.72-73.
刘言浩.担保法典型判例研究.北京:人民法院出版社,2002.44.
李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用.长春:吉林人民出版社,2000.72-73.
