《
担保法》第
5条第2款虽然改变了
《保证规定》第
20条中连带赔偿责任的规定，而确定了保证人依据过错承担的按份责任，但是，理论界与实务界却依然接受了
《保证规定》对于保证人具有过错的判断标准。这一标准又被
《担保法解释》起草者在相关的注释书中进一步加以明确，对司法实务界产生了非常大的影响。由此便出现了上述提到的保证人在主合同无效的时候，承担责任变为了原则，不承担责任仅属于极其特殊的例外。从最高人民法院公布的有关案例中，笔者还没有发现这一例外的存在。也许正是意识到了以保证人知道或者应当知道主合同无效作为认定其过错的依据出现了保证人几乎无一例外地都要承担责任的情形，
《担保法解释》起草者才在第
8条第2句将保证人承担民事责任的范围作出了限制，即最高不超过“债务人不能清偿部分的三分之一”。同时，又在该解释第9条第1款中赋予了保证人对债务人或者对有过错的反担保人享有的追偿权。通过这样的规定，似乎实际的效果又重新回复到了保证人原则上不承担责任的情形。但是，笔者认为，与其如此迂回曲折的规定，不如直接从保证人过错的严格限定上着手，理由在于：首先，以单纯的保证人知道或者应当知道主合同无效作为认定保证人具有过错的标准是非常欠妥的。因为，基于诚实信用原则产生的缔约过失责任主要是针对从事缔约磋商的合同当事人，而非针对第三人的。作为主合同关系外的第三人，保证人知道或者应当知道主合同无效既不违反诚实信用原则，也不足以作为认定其对主债务承担民事责任的理由。事实上，主合同无效显然全部是由于主合同当事人的过错直接造成的。按照过错与责任相对应的原则，主合同中有过错的当事人才应当对合同无效的损失承担责任。[18]其次，担保人在提供担保时知道合同无效既非主合同无效的原因，也与债权人所遭受的损失没有相当因果关系，因为是否订立一个面临无效后果的主合同的决定权只是掌握在债权人与债务人手中的。这与主合同有效而保证合同却因保证人的过错无效的情形完全不同。仅仅以保证人知道或者应当知道主合同无效而提供担保就强行施加保证人以民事责任，不仅因严重损害保证人的合法权益而无法有效地鼓励保证担保在实践中的运用，并且为那些对主合同无效也具有过错的债权人转嫁损失提供了口实。第三，
《担保法解释》的上述规定并不能真正达到保证人原则上不承担责任的效果，经常出现的情形是，保证人最终要承担一定的赔偿责任；同时，
《担保法解释》对保证人最高责任限额以及追偿权的规定，在理论上很难成立，这一点下文将详细阐述；另外，保证人向债务人或者有过错的反担保人进行追偿要花费相当的诉讼成本，同时也浪费了一定的司法资源。
如何严格地认定保证人的过错，理论上有不同的看法。有的学者认为，保证人的过错应当仅指保证人对主合同订立的过错，而不应单指保证人对主合同无效事由知道与否。具体来说，保证人的过错情形有：保证人明知主合同无效事由而提供担保从而导致债权人产生信赖，以至于订立主合同；保证人明知或者应当知道主合同无效事由而为债权人、债务人订立主合同进行居间活动，积极促成主合同订立的；判断保证人的过错，要从保证合同订立的时间、保证合同的内容、保证人在主合同订立的作用等方面加以综合判断。如果保证合同订立在主合同之前或者与主合同同时订立，而且保证合同所保证的主合同在内容上违法时，就可以认定保证人对主合同的订立具有过错。但如果主合同以合法形式掩盖非法目的，保证人无法查知其真实目的时，保证人不承担责任。[19]笔者认为，上述对保证人过错的界定虽然已较之于单纯的保证人知道或者应当知道的标准更为严格，但仍显过宽。笔者以为，判断保证人的过错应当掌握以下两个标准：
