综上所述，笔者认为，与其费尽心机地将主合同无效时保证人的责任界定为缔约过失责任，不如直接界定为侵权责任。这样做的好处在于：首先，能够为准确认定保证人的过错提供合理的基础，避免出现后文将要提到的保证人在主合同无效时被普遍地施加责任的情形；其次，能够有效地区分主合同无效时保证人的责任与主合同有效但保证合同无效，甚至主合同与保证合同因各自的原因而无效时保证人承担的责任。最后，能够为准确地回答保证人在保证合同因主合同无效而无效时以及因自身的原因而无效时是否享有追偿权的问题提供理论基础。
第二，从《
担保法》第
5条的规定来看，保证人在保证合同因主合同无效而无效的情况下承担责任应当是例外，而非原则。通说将保证人知道或者应当知道主合同无效的情形作为判断保证人具有过错的标准，结果导致了保证人在主合同无效时承担责任为原则，不承担责任反倒成为了例外。因为“如果主合同无效，人民法院总是会认定保证人有过错并让保证人对债权人承担民事责任。其理由无外乎是既然主合同存在无效事由，保证人总应该知道。即使保证人不知道，也是应该知道而未知道。事实上，主合同无效时保证人免责是很少见的”。[13]
事实上，上述对保证人过错的判断标准来源于
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称
《保证规定》）第
20条，该条规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”在这里《，保证规定》的起草者显然是以《日本民法典》第449条与《法国民法典》第2012条作为规定第20条的立法参照的。《日本民法典》第449条规定：“可以因无能力而撤销的债务的保证人，如果于保证契约订立当时知其撤销原因，则于被保证人不履行或其债务撤销情形，推定其负担有同一标的的独立义务。”《法国民法典》第2012条则在规定了“保证仅得就有效的债务提供之”后，又以但书规定：“对于仅债务人个人有权取消债务抗辩权的债务，例如未成年人订立的债务，仍得提供保证。”事实上，现在的很多学者在论证保证人在主合同无效的情形下之所以承担责任的原因时，除一再引用上述条文之外，还引用了我国台湾地区“民法典”的第743条作为依据。但是，认真比较
《保证规定》第
20条与日本、法国以及我国台湾地区的上述规定可以发现，两者之间存在很大的差别。
依据《日本民法典》起草者的解释，民法典第449条如是规定的理由为：“处于已知撤销原因而仍行保证的保证人，具有不问是否会被撤销而都愿意负担债务的意思。”[14]但是，学者对该条进行了强烈的批评，因为该规定不仅违背了从属性理论，而且实际运用上也过于绝对。判例上也否认可以在无行为能力撤销以外的情形类推适用该条，且即使在无行为能力时，仍然以主债务的存在为前提，尽可能限制该条的适用。目前的通说认为，对无行为能力人的保证可因无行为能力而致撤销的普通的保证债务在被撤销后，依据该条转换为损害担保债务，法律在不履行情形下所作出的规定没有实际意义。[15]至于我国台湾地区“民法典”原第743条的立法理由为：谨按保证债务者，保证人为主债务人之债权人担保主债务人必能履行债务之债务也。该条现已被修正为：“保证人对于因行为能力之欠缺而无效之债务，如知其情形而为保证者，其保证仍为有效。”
我国台湾地区的民法学界一致认为，当保证人明知主合同因主体的行为能力欠缺而仍然提供保证担保时，第743条“所谓保证仍为有效，非仍成立保证债务之意，因主债务既属无效，从成立从属性保证债务之余地，乃保证人独立就该债务之内容自负履行之责，已无从属性及补充性可言。”[16]换言之，此时保证人与债权人所成立的，是一个独立的债务，由保证人独立就该债务自行负担履行责任，而非代负履行责任，不发生保证人向主债务人求偿的问题。[17]但是，
《保证规定》第
20条确立的是保证人与债务人的连带赔偿责任，而非如日本与我国台湾地区的规定那样，认为应当由保证人来独立地向债权人履行主债务的内容。此外，日本、法国以及我国台湾地区的立法仅将保证人知道或者应当知道的主合同无效的事由局限于主债务人行为能力的欠缺，可是
《保证规定》第
20条却没有做任何限制的规定，只要保证人知道或者应当知道主合同无效的任何事由，都要与债务人一起向债权人承担连带赔偿责任。而从《
民法通则》以及《
合同法》的规定来看，合同无效的事由非常繁多，既包括行为能力的欠缺、欺诈、胁迫，也包括以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等等；这样的差别导致了
《保证规定》第
20条与日本、法国以及我国台湾地区上述规定的立法目的完全不同。日本、法国以及我国台湾地区上述规定的目的旨在保护特定情形下的债权人的利益，使保证人独立履行原本代负履行的债务；而
《保证规定》赋予了债权人就主合同无效时因债务人的过错而遭受的任何损失要求保证人与债务人承担连带赔偿责任的权利。
