主合同无效时保证人的责任问题——兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条
程啸
【摘要】主合同无效时，保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。
【关键词】保证；合同无效；缔约过失；侵权责任
【全文】
基于保证合同的从属性，当主合同依《
民法通则》第
58条以及《
合同法》第
52条而无效时，保证合同也无效。对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题，《
担保法》以及
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称
《担保法解释》）作出了明确的规定。
《担保法解释》颁布以来，理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题，观点也基本一致，但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明，特别是
《担保法解释》第
8、
9条的规定迄今未受到应有的质疑。因此，笔者不揣鄙陋，拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题，以求教于理论界与实务界的同仁。
一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质
《
担保法》第
5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”同条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
《担保法解释》第
8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质，我国民法学界多认为，属于缔约过失责任。[1]那么主合同无效引发保证合同无效时，保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢？
通说认为，保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任，但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任，而是保证合同无效的缔约过失责任。[2]它属于一种特殊的缔约过失责任，与一般缔约过失责任存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。[3]所以，保证人的缔约过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人，保证人实际上是主合同债务的辅助人，其承担责任的对象与主合同债务人一样，都是指向主合同债权人。主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任，而不是连带性的责任，即使原来的保证合同为连带责任保证，因保证合同无效，其连带效力也随之消失。[4]
