我认为,单独设立人法以代替总则的主要缺陷在于:
1.此种模式很难用人法来协调现代社会中的各类民事主体制度。民法上的主体是一个特定的法律范畴,它是“私法上的权利和义务所归属之主体”。[17]是指依照法律规定能够参与民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的人。民事主体是权利的承担者,也是民法所规范的权利的归属者,所以也称为权利主体。[18]在现代民法中,民事主体包括公民、法人、合伙企业等,国家在一定情况下也可以成为民事主体。如此众多的主体很难在人法中加以准确的概括。法国民法典设立人法而不设总则,主要是该法典仅承认自然人为主体,而并没有承认法人。这主要是拿破仑制定民法典时,害怕封建行会组织利用法人形式进行复辟,同时也由于参与《法国民法典》的立法者受自然法学派以人为中心的个人主义思潮的影响。[19]随着大公司大企业的蓬勃兴起,交易的主体大多表现为团体,团体在经济生活中的作用更为突出,这就在经济上促使了个人本位向社会本位的过渡。公司等社会组织已越来越成为市场经济中的重要主体,显然民法典不能对此漠然视之。但如果规定人法,则重心应当在自然人而非法人,且在人法中还要规定人格权和身份权问题,这与公司、合伙等制度很难协调在一起,也很难抽象出共同的规则。
2.人法的模式实际上没有严格区分主体和权利问题。民事权利能力是国家通过法律确认的享受民事权利和承担民事义务的资格,它是一个人享受权利和承担义务的基础。权利能力和权利的概念经常容易混淆。应该看到,这两者之间存在着极大联系,但是两者之间存在着明显的区别,表现在:第一,民事权利能力是享有权利,承担义务的资格,是一种法律上的可能性。只有具有这种资格的人,才能享有民事权利和承担民事义务,才能平等地参与民事法律关系,民事权利能力只是享有权利的法律上的可能性,并不意味着就是主体所享有的实际利益。而民事权利是民事主体已经实际享有的现实权利,民事权利都是以一定的实际利益为内容的。第二,民事权利能力,包括享有民事权利的能力,也包括承担民事义务的资格。民法中能够享有权利的人,也即是能够承担义务的人,现代民法中没有只能享有权利不能承担义务的人,也没有只能承担义务不能享受权利的人。因此,任何民事主体,既享有权利,也必须承担义务。但在某一个具体法律关系中,某人可能只享有权利,而另一人只承担义务。而民事权利指涉及到享有的权利,而不包括民事义务。第三,民事权利能力是由国家通过法律直接赋予的,不是由个人自己决定的,也不是由他人决定的。因此,民事权利能力的内容和范围都是由法律规定的,法律不仅规定哪些人享有民事权利能力,而且规定可以享有多大范围的民事权利能力。民事权利能力归根结底决定于社会的物质生活。在不同的社会,法律所规定的权利能力是不同的。而具体的权利,都是由个人决定的,只有参与具体的法律关系才能享有,权利的范围不仅决定于社会经济生活条件和法律的规定,而且决定于一个人的财产状况。第四,存续期间不同。公民的权利能力始于出生,终于死亡,伴随民事主体的存续过程。权利是权利主体在其存续过程中介入具体的法律关系而取得的,其存续与否由特定法律事实决定,而与民事主体的存续没有直接关系。第五,民事权利能力是享有权利、承担义务的前提,是作为主体资格的基本条件,所以,与主体有着不可分割的联系,它既不能转让,也不得放弃,而且本人也不得自行处分。而权利除了法律另有规定外,可以自行处分。第六,权利能力体现为一种可能获得各种权利的资格,她并不表现为具体的利益。而权利则体现为法律之力对各种具体利益的确认和保护,它必然存在特定的客体和内容。但是,人法模式在规定自然人主体资格的同时,又规定了各种人格权和身份权,尤其是要在身份权中大量规定婚姻、亲属、收养等问题,这就使得主体制度和具体的权利无法得到明确的区分。
3.该模式很难区分人格和身份。因为人法要对人的人格和身份都要作出规定,这样人法的内容将显得极为庞杂。事实上人格和身份尽管从广义上讲都属于人身权的范畴,但实际上二者之间仍然存在着明显的区别。人格权与人格的联系更为密切,而现代意义上的身份权主要是亲属法上的范畴,不宜与人格权在一起合并规定。
4.一旦设立人法,法律行为、代理、时效等制度将会只能在
合同法等法律中分别规定,这就必然造成法律规则的散乱。一旦这些制度从总则中分离出去以后,总则已经不再是一个真正的总则。换言之,仅仅只是设立人法的模式已经取消了民法典的总则,而采用了法国民法典的模式。此外,这种模式也打乱了民法典的体系。因为在区分民法总则和分则的体系下,分则是按照各项具体的民事权利体系加以编撰而成的,如果把人法独立出来以后,则很难判断人法究竟是属于总则还是分则。人法包括婚姻、家庭等内容,很难说其适用于分则的各项内容,故也不能称其为民法总则。但如果将其作为民法分则的内容的话,它又不是具体民事权利的展开,与民法分则的其他内容也显得不协调。