民法典总则设立的必要性及基本结构
王利明
【摘要】当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典，首先必须讨论民法典总则的设立问题。设立总则是相当必要的，理由是：总则的设立可增强民法典的形式合理性和体系逻辑性，使法典更为简洁；可增强民法典的体系性；更符合民商合一模式的要求；对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用；便于法官做出解释，并有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。而有学者主张主体制度可以单设人法而不用制定总则，我认为此模式是存在重大缺陷的：很难用人法协调现代社会中的各类民事主体制度；实际上没有严格区分主体和权利问题；很难区分人格和身份；一旦设立人法，法律行为、代理、时效等制度将会只能在
合同法等法律中分别规定，这就必然造成法律规则的散乱。最后，总则的基本结构应当由主体、客体、行为和责任四大部分组成。
【关键词】民法典总则；体系性；人法；模式；基本架构
【全文】
一、关于设立民法总则的必要性
民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法，注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例，在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则，在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些，是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，首先必须讨论民法典总则的设立问题。
综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受，但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。[1]由于采纳了此种体系，法国民法典没有总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法（GemernesRecht）对6世纪优士丁尼大帝所编纂的“学说汇编”（Digesten、Pandekten）所做的体系整理；该体系最早被胡果（Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用[2]。因为总则的设立，进一步增进了其体系性。因此，许多大陆法系国家和地区民法，如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯以及我国台湾地区、澳门地区等，都采取了潘德克顿体例。
“总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。”[3]，充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。民法总则可以说是德国民法典一大特色。在潘德克顿体系中，学者将人法与物法再加以深入分析出亲属法、
继承法、债法与物法，并且将这种法则的共同点归纳而统摄出总则编。[4]这个体系把民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。首先确定了总则，规定民法共同的制度和规则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。德国民法典设立总则，使各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现，这样，一方面有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系，使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合；总则更追求的是一种逻辑体系，主要表现的是一种像达维德所说的“系统化精神与抽象的倾向”。[5]
然而一些学者对总则的设立提出异议，否定设立总则的理由主要是：第一，总则的规定是学者对现实生活的一种抽象，更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满，而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性。例如法律行为制度，是总则的核心内容，但该部分过于抽象，很难为一般人所理解。[6]第二、总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低，把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时，要寻找关于解决某一法律问题的法律规定，不能仅仅只查找一个地方，所要寻找的有关规定，往往分处于民法典的不同地方，其中，一般性的规定在民法典的前面，特殊性的规定在民法典的后面。这对法律的适用造成了麻烦[7]。第三，由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款，但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则，哪些规则应当作为例外规定，一般规定和例外规定的关系是什么，在法律上很难把握。第四，总则中的抽象规定难以有效涵盖社会生活中的复杂现象，要使一项规则具有普遍的适用性，该规则就必须抽象，但是，由于社会生活是极其复杂的，如法律行为这一抽象的概念所囊括下的买卖、赠与、租赁、婚姻、继承合同、遗嘱、解约等就属于性质和功能迥异的过程，在采纳物权行为独立性的制度下，这一概念还包括所有权的移转、他物权的设定以及债权让与等形态。但这一概念很难概括各自纷纭复杂的交易现象，更难以将各类财产行为和人身行为都囊括其中。
