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债的本质研究:以债务人关系为起点(下)

  由此可见,认识到债务人关系为起点,除了前面提到的有利于在根本上对于法律关系做出区分的意义之外,还有一种更重要的有关法律关系构建的方法论方面的意义。这就是说,任何法律关系的构建,都面临一个更深层次的思考,即如何在相异性条件下保证该法律关系的合法性尤其是其中权利配置的合法性,这一合法性思考就个体秩序体现的最高价值而言,首先便是当事人在相互关系中其主体及其自由地位的维护问题。[30]在针对债的关系配置的上述提问中,存在两种回答的可能:要么是在债权人的主体装置方面首先发动了控制他人行为的必要性,要么是在债务人主动装置方面首先产生了作为主体应当承担的行为的必要性(或者说负担义务的必要性)。萨维尼毫不犹豫地回答说:债的本质在于债务人方面的行为必要性。因为唯有如此,债的关系才能恰如其分地体现个体秩序在债法上的最基础要求:债务人在债的关系中始终没有丧失主体自由,而反过来,由于债权直接指向他人的自由,如果以债权本身为起点,无论如何都不能解释债务人的主体自由何以就合法地成为债权的标的。
  一种反对理由,可能认为,债权人之前存在受保护的权利,由于受到债务人的侵犯,所以债权人就迳行取得了这种为了恢复权利利益的直接针对他人的行为的自由。这种理由在合同之债无从说起,在侵权之债似乎有些说服力。但是我们更应当注意到,近现代侵权法通常只是将权利受害作为一个或有或无的条件,而主要在于强调侵权构成归于某种更为广义的法定义务之违反、某种程度主观不法的存在、因果关系、损害等因素以及强调损害赔偿义务的直接发生性,可以说,即使存在权利救济意识,但债权优先于债务而设计的这种形式逻辑本身是不存在的。另一种反对理由,可能认为,当事人的共同意志或者说自由合意导致债权人首先迳行取得对债务人的行为自由的权力。这在合同法上似乎有所体现,但同样经不起细致考量,即使共同意志论被认为是合同自由的基础,在合同之债的建立过程,难道不应该认识为首先应该是债务人自愿将自己的行为自由纳入到约定义务以及对方的可请求之下么?近代债法理论的先驱者波蒂埃尔清醒地看到,在所谓的合同自由意思结构中,合同义务的允诺才是核心的,他在1761年《合同之债(续)》一书因此将合同定义为“由双方当事人互相承诺或由双方之一的一方当事人自行允诺给予对方的某物品或允诺或不做某事的一种契约”,也就是说合同首先是关于义务的允诺。[31]更何况,在今天,许多所谓的合同义务很难说是纯粹建立在当事人的主观意志的决定之上,毋宁说其中不少是同时建立在某些社会理由例如关于信赖的考量之上,是法律基于对和谐的个体秩序的理解而强加的某种“自由决定”,在这个意义上说,在维护债务人主体自由的前提下,债务人行为的必要性的考量更应该成为决定合同法律关系形成的前提,唯其如此,我们才可以说债务人的主体自由得到尊重。
  
【注释】参见《德国民法典》第433条:"(1)1,因买卖契约,物的出卖人负有向买受人交付其物,并使其取得该物所有权的义务。2,权利的出卖人负有使买受人取得其权利的义务,如因其权利而有权占有一定之物时,负交付其物的义务。(2)买受人负有向出卖人支付约定价金并受领买卖物的义务。"

参见拉伦茨:《德国民法通论》(上),第34页。

艾伦o沃森:《民法法系的演变及形成》,第18页。

陈卫佐博士正确地注意到王宠惠博士翻译和注解的世界上第一个《德国民法典》英译本(1907年版)将这一编名译为"债务法"(law of obligations),另外一些法文译本也是采取"债务法"的译法。但陈博士却也转而认为,第241条第1句可知,在债务关系中更重要的是债权,因此"债务关系法"也叫"债权法"。参见陈卫佐译注:《德国民法典》(中译本),法律出版社2004年版,第69页注【2】。


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