1900年《德国民法典》曾规定了三种给付障碍:债务人的给付不能(第275条、第276条、第280条),债务人的迟延(第284条、第285条、第286条)以及债权人受领迟延(第293条,拒绝受领给付;第298条,同时给付的不提供债务人请求的对待给付),这三种障碍尤其前两种与债权行使没有任何必然联系,而是都直接构建在债务履行的基础上。[12]在后来的实践中,这种关于给付障碍的类型化规定暴露出不周延的缺陷,在非常重大的方面不完善,所以由判例发展出积极侵害债权(债务人虽然准时,但却以其他方式不良地履行给付)、目的障碍(也称交易基础丧失,指负担的给付尚可履行,但其已丧失合同上所称的意义)等给付障碍类型。[13]这些新发展的障碍类型,同样直接建立在债务应当履行的前提上。2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》,重点之一是修改原债编的给付障碍法,取消了有关给付障碍的类型化规定,但仍然维持义务的基础性,将“违反义务”这个一般性构成要件作为核心连接根据统一了给付障碍的构成,新法第280条第1款如此规定,“债务人违反由债务关系产生的义务的,债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。义务违反无须由债务人负责的,不适用前句的规定”。这一统一规范解决了以前类型化思维造成的弊端,然而在债的实现障碍仍然以债务人关系为思考起点的意义上,这种观念不仅没有削弱反而得到强化。
最后,也可以通过考察《德国民法典》上有关债务人义务规范的实际地位,来认识其有关债的关系的本质取向。或许在1900年《德国民法典》制定时期,法典制订者们存在债务对应于债权而存在的意识,但是在以后的实践中,德国民法学说和司法实务显然格外重视债务人关系的核心地位,逐渐放弃了债务固有对应性之认识,而转到债务具有原生性立场上,与之相适应,逐渐把债权仅仅是视为推动债务履行的工具而不是债务存立的前提。至少可以从两个方面获得这种认识。一方面,是《德国民法典》第242条的广泛应用及其规范意义的重新评价。《德国民法典》第242条是关于债务人的债务内容的规定,即“债务人应依诚实和信用,并参照交易上的习惯,履行给付”。自《德国民法典》颁布以来,无数的判决已经以这样那样的方式引用第242条,建立了丰富的“判例库”,在许多判例中,该条在解释债的关系内容上与第241条对照具有优先效力,因此同时构成对第241条的债权的限制。[14]表面上看,第242条是由于引入了抽象的诚信原则作为债的履行的基本原则才受到特别关注,有关实践的判例也主要是对诚信原则如何应用进行细化,但是实际上,由于第242条措辞上只是对于债务人的义务——“履行债务”展开规范要求,所以其积极实践无疑也表明了德国学者和司法者有意识地接受这样一种立场:债的履行首先是与“履行给付”即债务人的义务实现而不是“请求给付”即债权人的权利实现联系在一起的,所以,作为债的实现的基本原则的“诚信原则”,是作为债务履行原则而不是债权实现的原则名义出现的,换言之,它是以债务人关系为中心展开它的适用的,其结果是首先导致对第242条债务人履行给付(义务履行)的限制,然后再间接发生对第241条规定的债权内容的限制。总之,具体到债的实现环节,在第241条和第242条的关系中,实践的态度是,第242条比第241条更应被理解为指向到债的关系本质。实际上,第242条的实践倾向不是偶然的,因为正如以上所分析的那样,在《德国民法典》有关规范中,债的实现问题确实是围绕债务履行而不是债权行使展开的,债的实现障碍的也是以给付障碍即债务不履行而不只是债权行使受到挫折为构成的。
另一方面,是所谓“保护义务”(Schutzpflicht)学说的发展和扩张实践。德国现代债法理论在传统的“履行义务”(Leistungsflicht)基础上,发展出一套所谓“保护义务”(也称其他行为义务)出来。履行义务通常旨在改变债权人的利益状态,而与之相反,保护义务仅仅在于保护每一位参加到债之关系中的人的现有利益状态免于受到侵害,包括免受身体侵害、免于不当处分财产等。[15]1900年《德国民法典》在“债法总则”部分并没有明确提到这种义务,只有“债法分则”如第618条(对保护措施的义务)零星规定了这种义务,但是后来的司法实践极为夸张地发展了这种义务类型。德国在2002年债法修改生效之后,开始明确对缔约过失与合同从义务进行法定调整,并将其视为债的关系的核心内容之一。第241条原先的内容全部并入第1款,然后增加第2款,明确确立保护义务是债的内容的当然组成,即“(2)依据其内容,债之关系可以使得合同的任何一方负有对另外一方照顾其权利、法益及其利益的义务。”此外,新法第311条第2款和第3款区分各种缔约过失并做出规定。
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