在筹划美国最高法院时,
宪法的制定者们从什么地方吸取经验呢?“制定者们拥有非常好的先例可资借鉴。孟德斯鸠始终强调独立的司法系统。司法系统应该脱离政治,并且大体说来有良好的法官任命,在法院作出裁判的过程中没有英国政府的任何干预,就这些方面而言,司法系统的独立是真的。然而,英国显然没有美国意义上的最高法院,也没有或许是孟德斯鸠所以为的那种独立的司法系统。毕竟在英国任何法院都不能否认众议院制定的法规。”“在这一点上,不如说美国人追随的是孟德斯鸠而不是英国模式。”(27)
美国宪法把政府分为相互独立的三个部分,并伴之以复杂的制衡制度以防止其中任何一部分明显地高于其它部分;显而易见,这种启示源出于孟德斯鸠的思想。除了其他的一些具体规定以外,诸如授予行政首脑以否决权、赋予立法机关以弹劾和审判高级官员的权力,并委托立法部门享有拨款的特权等规定,也都可以追溯到孟德斯鸠的大作之中。(28)
正是在这种意义上,美国现代史学家伯恩斯、拉尔夫说,孟德斯鸠的分权制衡原则“被法国革命后建立起来的第一个政府所采用。同样地并没有经过多大的修改,它被美国宪法所选用了。”(29)
三、洛克、柯克与“司法审查制”
先看英国的法官、法学家柯克的影响,“他的学说在美国宪法和
宪法理论中得到认可”(30)。对已研习美国宪法和美国宪法理论的起源的学者们来说,柯克的审判意见在能引起兴趣和具有重要性方面,没有哪一个比得上他在1610年由高级民事法院裁定的Dr.Bonham,s Case中所写的“附论”。在该案中,他坚持认为,尽管博纳姆医生没有取得伦敦医学院颁发的执照就在伦敦行医,但是医学院没有资格依据它所援引的议会法令而处罚他:“在许多情况下,普通议会审查议会的法令,有时会裁定这些法令完全无效,因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时,普通法将对其予以审查并裁定该法令无效,这种理论在我们的书本里随处可见。”从这些字眼,不仅可以预见到今天美国法官们所运用的、以制定法与
宪法相矛盾为理由而否决它们的权力,而且也预见到了最先成熟起来的“合理性”检验标准。(31)
柯克对美国宪法起源的贡献可以简单概括为三点:(1)他在Dr.Bonham,s Case中所写的“附论”提供了一种语词形式,这种语词形式最终经过一大批法官、评论者和律师,在不考虑柯克其他思想的情况下,进行专门阐释,从而成为司法审查概念最重要的一个源泉。(2)由于普通法普遍隶属于制定法,仅仅建立在“共同权利和理性”上的司法审查制度是无法幸存下来的。但柯克仿佛已料到了这一困难,为此他提出了基本法的学说,这是他对美国宪法的第二大贡献。这种基本法既约束议会,也约束国王,而且这种法在很大程度上体现在一个特定文件之内,并将确定的内容寓于日常制度的习惯程序之中。从柯克所理解的《大宪章》,经由1688年的《英国宣言》和1689年的《权利法案》,一脉相承地发展到美国宪法早期的《权利法案》。(3)柯克为美国宪法贡献了在法律之下的议会至上的思想。这种思想随着立法活动和法院裁定的分离,最终可以转变为在法律范围内立法至上的观念,而这种法律又需以法院裁定过程予以解释。(32)
然后关注洛克的贡献。“从实用观点来看,洛克的哲学思想已深深地影响了世界范围内的基本权利的思想以及美国宪法的内容。”(33)“关于对议会的限制的论据是从洛克对‘最高立法机关’的意见以及对其权力的必要限制吸取来的。”(34)