我们需要什么样的法理学？
杨建
【全文】
回答这样广阔的设问似乎注定要进行“宏大叙事”（master narratives），而在中国，任何宏大叙事要么极易变得非常可怕，成为对公民进行道德压迫的话语霸权；要么最终流于表面、无足轻重，对智识的增进、社会问题的解决毫无用处。据我所知，文凯老师也极力反对甚至不屑以类似的话题进行学术研究。那何故出此大题呢？我揣测，首先这不是一篇规范性学术论文的论题，其次这样做一来是为了检测我们的知识储备及对法理学的理解、对学术的态度，一来是为了考察我们对社会事件的敏感度、把握及分析能力。笔者以为，一开始作这样的注释是必要的，这可以使我们（至少是我）保持清醒的大脑，避免夜郎自大、无知者无畏、只剩下“指点江山”的勇气。
与其说“我们需要什么样的法理学”不如说“社会需要什么样的法理学”来的准确，虽然这种种社会需要的概括是以个体的生活实践为基础的主观感知。那么，是怎样的社会？以拆迁为例，简列几种情形：
（1）国务院违反《
宪法》、《
立法法》越权制定《
城市房屋拆迁管理条例》；
（2）各级地方政府比照（而不是遵循）《
城市房屋拆迁管理条例》出台以拆迁条件、补偿标准层层下降为特征的各地城市房屋拆迁办法、通知；
（3）实际操作中，《条例》、《办法》、《通知》等往往得不到执行；
（4）司法机关应行政机关“请求”频频执行或参与执行房屋强制拆迁，基于不信任，被拆迁人普遍排除司法救济；
（5）被拆迁人非法获利倾向普遍，违约（房屋拆迁补偿协议）成为常态。[1]
就情形（1）而言，面对最高行政机关明显的违宪行为，没有任何纠正途径可言，违宪审查机制缺失、抽象行政行为不可诉，使得最高行政权力得不到制约，此种情况下法律限制权力不可能，唯一的希望是寄托于其身的行政自觉与民本情怀，国家权力制衡体制不合理、不奏效，中国没有“
宪法”，没有宪政；情形（2）显示了地方政府可以背离中央政府“命令”的事实，行政权力制约行政权力不高效、不可靠，中央与地方的关系不合理，行政体系不通畅；情形（3）道出了这样一个事实，即中国不是缺少法律，而是法律得不到实施，法律仅仅停留在文本、语词意义上，更遑论法律实效，一个很有意思的现象是法律对于问题的解决不是必须的，法律无关紧要。问题是何以如此？与此相关的，为什么我们被授予的课本上的法律与现实相差甚远？情形（4）标示了中国法治缺少最至关重要的一个因素：独立、公正的法院。法院不独立，法律无权威，一定意义上，中国没有司法机关，中国只有行政机关；情形（5）则指出了以被拆迁人为代表的民众的微薄的法律意识与民主习惯的缺失。上述五点也许不全面（没有涉及私主体之间的关系），但在笔者看来与私主体间的权利义务关系相比，权利与权力的关系要根本得多，事实上私域中存在的就是权利，义务只不过是它另一种形式的表达而已，权利与权力构成了法理学的核心范畴，与以权利的彰显为表征的时代主流意识形态不同，当下中国处在一个更需要权力制衡的时代，通过拆迁这个“管”所窥出来的是一个权利的有无皆仰息于权力的社会，法律的制定取决于权力的主观意志，法治的发展依赖于权力的承诺与建构，但是以权力的主观意志为基础的法律脱离于社会的现实需要，期望以法律带动、促进而不是调整、保障社会发展也歪曲了法律的本意与能力，更重要的，如果法治可以被权力建构，在权力觉得需要的时候法治也可以被它解构，我们（公民）终究处于一个无可依靠的社会，这便是法理学所要面对的社会。
