又如著名的远通ETC案中,行政法院相当罕见地针对被告行政机关的甄选与审议程序为深入而强烈的审查,并以行政机关所采程序不符合公益(消费者利益比重太低)与公平原则(未给予其它竞争者相同参与机会)为由撤销行政处分。[14]论者或以为法院的审查太过深入,对于行政机关未臻尊重。然而,面对此类「私人执行公共任务」的案件愈来愈多,公部门原先所应遵循的各种
宪法原则与公共责任逐渐流失;司法有必要在立法未能填补此一「民主赤字」(democracy deficit)之前,设法弥补漏洞,让公法所要求的公共利益与政治责任,不至于被行政机关与商业势力出卖。[15]无论法官是否意识到这个公私混合时代所造成的民主危机,行政法院的判决的确多少能够弥补公领域私化所显现的问题。让政府单位不要把BOT或其它业务委外方式当作卸责手段。
不过,在人民基本权利部分,我们的司法部门似乎始终没有达到真正促进民主的要求。
宪法保障基本人权,使之免于受到政治程序的过度干预与操弄,其实并不抵触民主原则,反而是民主基本结构的一部份—确保每个人不被政治任意侵害,是公民参与的重要「前提」。一方面,如果公民参与政治将导致报复、制裁、镇压,那谁敢参与公共事务?另一方面,确保各种不同的观念、文化、价值、利益能够进入政治程序对话,也更能促进多元民主以及共和精神。[16]
既然如此,在执行
宪法的人权条款时,司法就应该致力保障那些经常被排斥、镇压、贬抑的边缘群体,而不仅仅关切主流、多数的价值。
然而以我国民主化以来,几个宣告法令措施违宪的重要解释来看,大法官解释的政治社会冲击固然不小,但直接「受益人」就算不是「全体国民」,至少也是社会中占有相当份量(数量或势力)的群体。弱势群体的权益,则非司法所关注者。
例如,释字261号解释、499号解释,虽然冲击极大,也有改变政治结构的效果。但它们的主要贡献是「还政于(全)民」,让全体国民的「主权者」地位能够回复。
而释字603号解释宣告户籍法第8条有关强制按捺指纹之规定违宪,也是我国宪政史上值得一书之事。然而,虽然当时民意调查显示多数民众支持(或不反对)按捺指纹之规定,[17]而本号解释也援引人性尊严与人格自由而宣告法律违宪;但它毕竟是将一个「限制『全民』隐私权」的规定宣告违宪。其保障的,依然是「全体」或「绝大多数」人的隐私、人格权益,而非「少数人的人性尊严(隐私权)对抗社会公益」。