参、以促进民主为念的独立司法
如前所述,司法决定有政治后果,司法决定过程其实也有政治考虑。但某种程度地与日常政治、现实政治相隔离,又是
宪法与一般民意的要求。因此,司法的「政治负责性」就必然与行政官员或议员的「方法」有所不同。它不适合由层级官僚指挥监督,也未必适合直接由民选产生。
除了长远制度上修正,让司法不那么「独立」而能增加其「负责性」外;[11]第一步可以做的,而且无须修改任何法律的方法,就是在法学教育与训练上,提升司法人员的「民主敏感度」:司法裁决也是民主的一环,法院在审理与裁决,都应该适度考虑其对民主政治的影响或冲击。在文义、体系、结构等传统法律限制下的可能范围(通常范围很大)内,思索如何作成一个「有利于民主」的决定。
法官应该要了解,一个崇尚国民主权的国家,却让司法这么重要的权力独立于日常政治流程之外,主要理由之一,就是要司法来捍卫一些民主政治的「基本结构」。这些基本结构是民主政治顺畅运作的前提,并不适合交由日常的政党政治来调整。法官应该以这些基本结构要素为念,防止它们遭到破坏。[12]
我们可以大法官释字261与499号解释为例。释字261号解释似乎「僭越」地决定了第一届民意代表的退职期间,但其系为了实践民主政治ABC的原理:「民意代表之定期改选,为反映民意,贯彻民主宪政之途径」。由于政治部门(政党、政府、国会多数—自己就是不改选的受益者)延迟实现这个最基本的民主结构,所以没有直接政治利害关系的大法官,遂为台湾的民主改革踢出临门一脚!而释字499虽然上将具有民意基础的「国民大会代表」所修改的
宪法宣告失效,在外观上极为「不民主」。但观乎解释内容,大法官念兹在兹者,乃是国民大会代表以奴欺主,剥夺了人民(真正的头家)监督控制与表达意见的机会。大法官认为,从无记名投票修宪、无须直接民选产生的新国大代表、到自我延长任期,无不破坏了代议士向民意负责的国民主权根本原则,因此宣告其失效。
民主政治当然不只是「选举」,而有其它相关的基本结构成分。例如,信息的公开透明、言论自由的充分保障、政治责任之确保、平等公民权的维护等。没有这些要素,选举只是用民意背书;政权轮替只是朝代更迭换人作皇帝而已。
举例而言,在近年来几个较具政治争议性的刑事案件,如国务机要费与特别费等案件,司法程序(侦查与审判)在政府信息透明度不足、舆论与国会监督又近乎失效的我国,发挥了一个意想不到的功能:做为唯一对行政机关「内部」具有强制调查权的组织,司法部门至少揭露了长期以来的公器私用的陋规,[13]并成为制度改革的催化剂。如果我国的信息公开制度、国会与审计监督都能发挥充分作用,司法也许无须如此积极—毕竟由刑事司法担任制度改革未必妥适。但正因这些相关配套不足,使得民意监督与责任政治有了这样一个漏洞,不受政治部门直接牵绊又具有强制力的检察与法院部门,就发挥了促进民主责任与透明的功能。