法律现实主义者揭露出「客观中立自主确定」,都只是虚妄的。所谓的法律原则—无论来自判例或条文—根本不可能让法院判决有着一致或可预测的确定结果!法律原则、规则的本身,都是「可操弄」的。法官可以依据自己的偏好,调整法院的判决。抽象的「法律原则」,不过是装饰法官的裁决结果而已。[4]知名法官Benjamin N.Cardozo表示法官的裁判,其实是结合了哲学(逻辑)、历史、传统,以及社会学(将法官自己当作是立法者来做决策)的「综合判断」,而非均根据特定法律规则所「演绎」出的结果。[5]Karl Llewellyn教授更整理许多案例后指出:法院并不「适用」法律规则,而是自行「选择」要扩张或限缩法律规则。法学方法也者,就是让法官能够拥有「限缩不受(法官)欢迎的判例」,以及「扩张受(法官)欢迎的判例」之能力。甚至,法官还有能力决定「何谓『事实』」以及「事实如何定性」;法官对事实的诠释永远包含着某种粗暴的扭曲![6]几乎每一个案子,审理上诉的终审法院,都有本事轻易、合法地判决原告或被告胜诉。[7]
到了「后现代法学」(postmodern jurisprudence)时期,更根本地指出:法律文字并没有「固定」或「本质」的意义,所谓的「意义」都是经过「解释」而来的结果。[8] 左派批判学者宣称「法律即政治」,女性主义(法学)者主张「个人即政治」(“The personal is the political.”),少数族裔组成的批判种族论则更全面性地阐释「任何事都是政治」(“Everything is political.”)!这些后现代的批判论者,均驳斥「法律与政治分离」的见解。
这些论述告诉我们:有关法律的每一次解释、每一个裁决、每一个法律行动,都是逻辑、价值与权力的混合。训练有素的法官,其裁判活动总有着偌大的空间可资「选择」。而他们的「选择」基准,往往受到个人偏好、信念,以及更深层的社会结构之影响。法律体系与司法裁决,顶多有着「部分自主」(partial autonomy)而绝非全然独立于政治之外。[9]
既然法官必然在「选择」价值并行使「权力」,那就不能也不该百分之百地跳脱政治责任之要求。政治是「权威性的价值分配」,那么当法官「选择」作成「保存指纹隐私权高于抽象的社会治安与行政便利」(释字603)或是「台北市对居民的照顾义务可能超出『设籍北市之市民』」(最高行政法院96判1114(2007.6.28))[10]之裁决时,难道不是「政治」?难道可以为所欲为?
如果我们肯定,司法也都是政治的一环,它必须与民主相互融合而非对立;同时,司法人员的决定,也都要受民主政治的约束与控制。那么,这种「政治负责性」如何与
宪法所要求的「司法独立」调和呢?