对于同时履行抗辩权的性质,有两种学说:其一认为请求人自己为给付或至少提出给付是对于相对人请求对待给付的要件。这种主张被在双务合同的履行的牵连性上采取绝对牵连主义的国家所采,如瑞士。依据这种主张,如果一方当事人要对另一方当事人提出对待给付请求,他必须首先自己为给付或为给付提出,否则相对人得否定其请求权,法院会判决原告败诉。此所谓同时履行之抗辩权,非真正之抗辩权。[6]其二认为一方当事人请求相对人为给付,不以请求人已为给付或已为给付的提出为前提,相对人可以于请求人提出对待给付前拒绝自己的给付。这种主张仅将同进履行抗辩权作为一种抗辩权,与第一种主张不同,它主要被在双务合同的履行的牵连性上采取相对主义的国家采纳,如德国。我国显然采取第二种主张。
2.成立要件
《
合同法》第
66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的时,有权拒绝其相应的履行要求。”由此可见,同时履行抗辩权的适用条件为:
(1)由同一双务合同所产生的双方债务。首先,如前所述,同时履行抗辩权只存在于双务合同中,在单务合同中不产生该抗辩权,如无偿赠与合同。究其原因在于,单务合同中仅有一方当事人负有给付义务或者即使双方均负一定债务,但双方债务之间缺乏对待关系。其次,同时履行抗辩权只适用于因同一双务合同产生的双方债务,否则,即使双方债务有事实上的密切联系,亦不产生同时履行抗辩权。合同债务尽管发生了形态上的变形,但只要不失同一性,仍为同一双务合同所产生的债务,如合同债务因可归责于一方当事人的原因致给付不能而变为损害赔偿债务时,其同时履行抗辩权仍存在。为第三人利益双务合同中,当事人一方对于第三人应为给付时,于受约人为对待给付前,该当事人也可享有同时履行抗辩权。
(2)双方债务(给付)存在对待关系。同时履行抗辩权作为双务合同效力只能在互为对待关系的债务之间存在。对待关系强调双方之间所负的债务互为条件,互为前提,互为牵连关系,一方为给付旨在换取对方给付之履行。与此相反,如果债务虽由同一双务合同而产生,但缺乏这种对待关系,比如双务合同的主给付义务与附随义务之间,一方当事人就不能以对方未履行附随义务为由而拒绝为自己主给付义务的履行,但是,特殊情况下,附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系,应可以认为该附随义务与对方主给付义务之间具有牵连性或对待性,[7]不妨援用同时履行抗辩权。如我国台湾学者认为:“虽非具有对价关系之间具有牵连性或对待性,其两债务之对立,在实质上有牵连关系者,基于法律公平原则,亦非不许其准用或类推适用关于同时履行之抗辩。”[8]对于双方当事人应定期的或继续的为给付的双务合同,除有特约或因契约目的可推断每期给付独立外,不管于哪一期有不履行,被请求履行方均可拒绝自己的对待给付。