以上为德国发展的技术理论。笔者认为在中国此难题的解决应首先遵循目的合法性原则。即手段所达成的目的必须是合法的。而对于法律没有规定的,则应该以基本权利为判断标准。一般情形下,应该以侵犯公民权利者视为不能实现目的。当然不排除特殊情形下所采取的紧急措施而侵犯基本权利的情况。在具体裁判时,司法机关应该说理论证。在不明的状态下,司法权应该尊重行政权的裁量空间,此举一方面有利于司法权对行政权的约束,另一方面也有利于行政自由裁量功能的发挥。
2.对于必要性原则中何为“最小侵害”的确定。笔者认为必须使用“亚罗不可能定律” ( Arrow’s Impossible Theorem)来审视该难题。亚罗不可能定律意旨没有任何方案可以面面俱到,让各方均满意,也就是不可能有办法让所有的使用者、受益人或不利益人都感到满意。因此,所谓最小侵害不是绝对的,是相对的。“最小侵害”很大程度在各个主体的理解中不尽相同。但是这并不防碍努力去求解“最小侵害”。对此,只能寻找最佳模式,也就追求相对的最小侵害,而非绝对的、必然的最小侵害。相对的最小侵害必须使大多数人可以接受,而对于少数人或特定人不至于产生更大损害的手段。[3]对于何为“同样有效”,则指最小侵害手段必须能够有助于达成妥当性原则中的目的,而不是阻碍目的的达成。国外实践中只有对于明显地阻碍目的达成之情形方认定为违反比例原则。格英(Greene)法官说道:“……当行政机关作出的决定是如此的不合理,而使任何具有理性的机关都不会作出这样的决定时,我认为法院便可介入干预。”[4](P234)由此便可窥见对于“同样有效”的把握注重中司法权对于行政权的尊重。
在德国,耶利内克在警察法领域曾概括了与德国现行“必要性”原则相符的技术理论,其重点如下:
第一,若以标的、当事人、空间及时间上之关系,认定已超过警察意欲防御之利益时,即属权力之“过度”。
第二,若其他方法也可同时达成目的时,警察即不可行使“禁止权”,即应以负担性处分代替禁止性处分。
第三,若仅单纯行使禁令为已足时,不得再加诸人民积极行为之“要求”。
第四,若警察同时有几个方法可达成目的时,则相对人得拥有“选择权”,让人民自行选择侵害最小之措施。[5](P147-148)
而在日本,情形也大同小异。日本学者田村悦一认为,必要性应当具有如下内容:
第一,在公共利益下的必要。当可以作出下令或禁止处分时,原则上应选择禁止处分。理由是在比较二者的情况下,后者通常给公民的自由权造成的损害较小。
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