三、比例原则难题之应对
比例原则难题是客观存在的。存在难题，必然要采取应对措施，以使比例原则所蕴涵的法治精神能得以贯彻。正如上文所述及的，比例原则的诸多难题如何为“最小侵害”等等的解决，无法采行统一的客观标准。然而各国均采取应对措施以防判断陷入主观价值的偏好。就制度方面而言，比例原则难题的应对离不开判例制度的建立。这也是各国应对之通例。所谓判例制度，即法院对于比例原则在司法实践中形成的判例对以后的裁判具有约束力。以上所分析的比例原则难题的解决，在纯理论上并没有统一的客观标准，其必须通过司法过程中所遇的具体个案中的推理论证来完成。各个个案中难题的解决方案也不尽相同。然而通过判例制度的不断积累，便可逐步形成较为成熟的技术理论来应对比例原则的难题。由此，比例原则在实践中遇到的诸多难题便可以吸收以往判例所积累的司法经验来解决。这样，通过司法经验的不断积累，比例原则的生命便得以延续。
当然笔者认为中国司法实践中的判例制度的建立并非要完全照搬西方判例制度的模式，实行遵循先例制度。西方的模式目前在中国司法实践中尚缺乏生存的土壤，如法官素质、司法权威等问题。但目前可以通过高级或最高法院权限范围内的司法解释等途径来达到西方判例制度所具备的经验积累的效果，从而推进比例原则的适用性。不论采取何种模式，其最终目的都是使司法实践中所提炼出来的丰富司法经验能对比例原则的适用具有积极的推动作用。此点对于比例原则难题的解决至关重要。在西方法治国家，比例原则是通过司法实践的不断积累来逐步提升比例原则的技术理论的。
在国外，已有诸多应对比例原则难题的技术理论。与国外技术理论相比，笔者认为，比例原则在中国难题之解决可以考虑以下应对方法：
1.手段对于目的妥当性的确认。从国外的司法经验来看，存在着不同的标准。在德国，联邦
宪法法院在有关适合性预测的审查上，并未依循一个一般化的一贯准则，它毋宁依不同强度的准则来运作。其包括：（1）“可支持性的审查”准则，即目的设定和决定适合的手段是以一个政策（包括经济政策、社会政策或法政策）的决定为前提。依照事理，立法者在作决定时，一定得由对法律公布当时之情势的可能判断出发。由于事后的发展不可能精确地预测，而且由于种种不同的理由，立法者预期之因果发展可能产生无法预见之转变，故有关经济发展过程之错误必须容忍。（2）明白性审查准则，即立法者之预测只有在“明显错误”时，联邦
宪法法院才可以加以指责。（3）强烈的内容审查准则，即法院必须对立法者之预测进行具体而详细之深入审查。 一般采用所谓“完全不适合”之准则。即只要手段不要“完全”或“全然”不适合，易言之，即不违反适合性原则。从而，即使手段只有部分微小的适合性，也足以满足适合性原则。从目的确定的方法而言，妥当性原则目的的确定主要是采用主观的解释方法。从
宪法的层面看，即由立法过程中一切相关的立法文献去探求历史上之立法者的意思。所谓法律目的者，在此实系立法者主观上企图达成之结果。同时联邦
宪法法院在多数的判决中明白地表示：手段是否适合，并非依事后发展来判断，而是必须以“立法当时”作为审查之基准时。一般而言，法院只有在证实立法者选择之手段在立法当时也是“自始”不适合时，才能确定其违反适合性原则。[2](P24-31)
