比例原则之规范难题及其应对-法搜-中国法律信息搜索网

　　1.何为“同样有效”？
　　同样有效是必要性原则中的关键要素之一。最小侵害在同样有效的前提下才会发生。因此，在运用必要性原则时，必定要首先确定所使用的手段是否可以达到“同样有效”，否则将违背必要性原则。对于何为“同样有效”不存在客观统一的判断标准，而存在诸多争议。
　　2.何为“最小侵害”？
　　必要性原则要求在有多种措施可以选择时，应该选择最小侵害的手段。“最小”是比较的产物。无比较便无所谓最小之情形。一般情形下，如果各种措施的法益相差较大，则容易予以比较。但如果法益相差不大，则便会意见不一。且法益的比较中也非完全以货币为衡量标准。如对财产与权利进行权衡等诸多情形便没有客观统一的标准。而且“最小”是一种客观事实抑或一种经验感知，“最小”目标的追求是否能够真正地实现等均是不可逃脱的难题。
　　比例原则中的法益相称原则，也称为狭义比例原则，是指公权力机关所实施的行为所带来的害处不得与其所追求目的所产生的法益不成比例，或是手段必须与追求之目的具有适当的比例关系。简言之，就是公权力行为所带来的害处，不可超过追求其目的所带来的好处。公权力在追求社会利益的过程中难免带来不法利益的情形，对此不可避免。但公权力必须要使其行使所带来的利益要大于其行使所造成的不可避免的损失。法益相称原则是建立在利益衡量基础上的，其并不属于精准无误的科学法则，乃是一种抽象而非具体性的概念。在可以以货币为尺度进行权衡时，其操作性较强。如消防机关要对一易燃的价值5万元的设备，安装价值10万元的灭火设备，即属违反法益衡量原则。此时衡量的标准是纯货币价值为唯一尺度的。但很多情形下的衡量并非如此简单，假设上述设备涉及居民的生命及其他权利，则考量标准将不再是纯粹的货币价值，而要考虑公民的生命权及其他基本权利。因此在运用狭义比例原则对相关法益进行权衡时，必须进行综合考量。狭义比例原则存在的难题是如何对于不同质的法益进行衡量。诸如生命、健康、环境、文化等价值如何进行价值上的权衡，将是狭义比例原则的最大难题。
　　二、比例原则规范难题之客观性分析
　　以上所分析的比例原则难题，是客观存在的。因为这些难题，国外存在着诸多反对比例原则的声音，认为比例原则只是一种虚置，而不能起到所谓“帝王条款”的功用。也有学者指出比例原则的概略性缺陷，即比例原则具有抽象性，以及比例原则的消极性缺陷，即比例原则对用于事后救济及常以否定的句型出现等等。同样对于比例原则，法院也通过一系列的案例发展了诸多内涵。因此，也可能导致比例原则带来法安定性或可预测性的侵害。[1](P114-115)笔者认为，这些批评只片面地注意到了比例原则的难题，而没有对比例原则难题的客观性有清晰地认识。比例原则对于法治国的意义是不可替代的。比例原则遵循了法治的逻辑，具备原则的规范向度，其运行有助于保障人权、控制权力、促进法治。