会议接下来由日本神户大学的季卫东教授作主题发言,题为“政府与个人之间围绕物权的博弈、交易以及独特的软法现象”。季卫东教授在一开始就提出,软法研究在中国很有意义。原因有三:一是,中国软法有一个特殊的现象,即别的国家认为不太可能出现软法的地方,中国却出现了。比如,在中国,以强制力为保障的所有权领域就存在软法现象。软法能够提供一个很好的分析中国问题的框架。二是,传统科层制的严格法治的执法成本较大,而软法能够较好地避免这个问题。三是,从改革发展的角度来看,软法在减少行政控制和应对全球化的挑战方面有重要作用;接着,季卫东教授结合国内的
物权法进行了详细探讨。他认为,中国的财产权结构使得公私两分法非常难以推行,再加上又包含了讨价还价、互惠、公共政策、分配和转移等多样化的契机,情况更加复杂。然而,软法与硬法的整合机制将会是非常重要的一种解决方法。季卫东教授从制度设计的原理分析并总结了中国软法的基本特征:多元一体、互惠双赢、渐进思考、流程管理、舆论衡平。他接着提出了贯穿中国软法现象的三条元规则:一是理想的场合:拟态性质的“法自然”。二是日常的场合:全体一致的同意。三是例外的场合:有司的决断主义;最后,季卫东教授提出了软法的局限性和重构中国硬法与软法之间关系的基本思路以及困境。
两位教授的主题演讲过后,与会学者就相关问题展开了热烈讨论,交流了各自的看法。各位与会代表的发言主要集中在以下几个方面:
一是充分肯定软法研究的现实意义,认同软法在分析中国问题方面的独特视角和重要作用。与会学者认为,在中国,软法在实践中大量存在,实践中产生的这些软法对于社会调整具有很强的必要性、广泛的运用性和特殊的有效性。基于严格法治的理念,硬法一般只调整法定的权利和义务,而软法则可以更多地在调整约定情况下的权利和义务时多发挥作用,解决诸如城市管理的目标与部分公民的生存目标之间的矛盾;软法解决的是人民内部矛盾,具有很多层面,它不仅表现为一种法律关系,还具有方法论上的重要意义;传统的硬法是建立在理性自信、过于相信科学技术的基础上的,但是,实践证明,硬法不能很好地解决所有公共问题。在硬法不能有效发挥作用或者缺位的情况下,软法的及时出现就成为一种必要。
二是肯定欧盟在社会治理方面的经验,认为欧盟的软治理政策有很好的参考价值,对中国有很强的借鉴意义。我国现在的一个严重问题就是区域发展不平衡,而欧盟的软法发展与解决欧盟内部各国家各地区发展的不平衡问题密切相关,这对我国来讲有重大的借鉴意义,有可能为解决我国跨行政区域和地方协作问题提供一个重要出路。欧盟的软法虽然是在欧盟内部的、国际法语境下发生的软法现象,但是我们还是可以从欧盟的例子延伸出一些抽象性原则,将它放到国内法的领域进行探讨,以协调多种利益之间的关系,从而开辟一条新路径。
三是确信软法发挥作用的领域很广。学者们认为,软法能够成功地将决策与协商联系起来,在政府制定社会发展政策和社会和谐政策方面有很大的发展空间。软法的生命力非常强,最典型的软法现象主要存在于公法领域;软法的适用范围也非常广,从国家的政治决策、到基层社会团体的决定,都能找到软法的踪影;软法擅长调整多元利益之间的关系,尤其长于调整在没有一种主导利益的情况下的利益协调关系。在利益越来越多元化的当今社会,软法将会在更广泛的范围内发挥更大的作用。