缝隙策略：我国集团诉讼制度的移植路径探析
汤维建;陈巍
【摘要】侵犯不特定民众小额利益的大众侵权行为是现代社会的常见现象，传统诉讼机制不适合处理此种纠纷。美国集团诉讼的拟制原告集团和胜诉取酬两大机制，能有效解决传统诉讼的“集体行动困境”难题，制约大众侵权行为。当前我国的大众侵权现象非常普遍，借鉴美式集团诉讼的内在机理惩治矫正此类行为，具有必要性和紧迫性。鉴于我国司法能力不足，也为避免集团诉讼的固有弊端，我国引入集团诉讼之初应严格限制，随着社会发展和司法能力的提高而渐进的发挥其功效。
【关键词】大众侵权；集团诉讼；司法能力；缝隙策略
【全文】
引言
纵览学界近年来关于美国集团诉讼的研究，集团诉讼似乎被笼上“现代型诉讼”和“公益诉讼”的耀眼光环，关于中国移植集团诉讼，特别是在消费者权益保护和证券侵权纠纷领域引入集团诉讼，使之成为维护公共利益的利器的呼声不绝于耳。[1]媒体的报道也发挥着推波助澜的作用。[2]从媒体的倾向性报道中，民众获得了集团诉讼具有“劫富济贫”强大功能的印象。在损公济私现象泛滥的当今中国，这极易获得民众的好感和推崇。不过，越来越多的谨慎务实的学者对此提出了置疑，通过对美国集团诉讼内在机理、社会环境、运行状况、制度等细节问题的细致研究，结合我国当前的社会需求与国情，分析制度移植的可行性以及可操作性，最后认为积极引入集团诉讼的立法态度是危险的，这无疑给学界和民众的热情泼了一瓢冷水。[3]必须承认，如果缺乏对美国集团诉讼的深入了解和理性分析，那些引入集团诉讼的吁求就有理想主义和不切实际的嫌疑，也不可能得到立法者的首肯。但是，立法与社会现状保持适度的超前，发挥制度的引导和重塑功能，也是一种普遍做法，如果非要等到时机完全成熟才立法，那么几乎所有的制度创新都将在“国情”二字面前碰的头破血流。
美国的集团诉讼在本国无疑产生了令人瞩目的影响力，这是美国独特的社会环境和法律文化决定的。将集团诉讼制度全盘移植到中国，因为缺乏相应的社会土壤，其结局或者是被抵制，沦为纸面上的制度，或者被滥用，弊端丛生。因此，大张旗鼓的全盘引入集团诉讼，指望能发挥立竿见影的作用，无疑是不切实际的幻想。但是，如果我们对制度移植效果的预期值不是那么高，仅仅只是希望新建的制度能发挥一定的积极作用，哪怕是效果不明显，甚至短期内被闲置，只要该制度能在未来逐步彰显其积极功效，那么这种制度移植也可视为成功。考察历史上的制度移植，成功和失败的例子不胜枚举。轰轰烈烈的变革固然大快人心，但面临极大的水土不服、无疾而终甚至弊乱丛生的风险。历史上有无数声势浩大的制度改革，其惨淡结局都印证了这一点；反之，保持足够的谨慎，一步一个脚印，极力避免制度移植可能的排斥反应，才是理智的做法。润物细无声的过程虽然平淡无奇，但随着社会的持续发展和各种条件的成熟，新的制度最终会扎根于本土，渗透于民众的日常生活，其域外色彩逐渐模糊，直至变成有自己特色的法律制度，这才是真正成功的制度移植。
