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宽严相济的刑事政策研究

  他还举例说,有一起并不复杂的刑事附带民事案件,被告人及其家属均向法院表示,愿意与被害人就刑事附带民事赔偿进行和解,同时提出了减轻处罚的要求,被害人也向法院表示愿意就刑事附带民事赔偿进行调解。但法院没有采纳当事双方的意见,依法判处被告人有期徒刑一年。此案判得没有任何问题,但给执行工作留下了难题。被执行人刑满释放后,法院欲对民事赔偿部分予以强制执行,但这个人已远走他乡,此案遂成为一起执行积案。“这起案件给我们留下了很多思索。如果能在法律允许的范围内,把刑事附带民事赔偿前置,或允许当事双方就此达成和解,不仅能够化解由此引起的社会矛盾,还能解决刑事附带民事案件执行难的问题,何乐而不为呢?”[17]
  其实,类似上述这种“判前赔偿减刑”的刑事和解现在在实践中已经突破了自诉案件的范围,如山东烟台成功地将“平和司法”模式从轻伤害案件向过失犯罪案件和未成年人犯罪案件加以推行,福建厦门、海南和北京等一些地区将刑事和解制度推行到那些在校大学生涉嫌盗窃、伤害的案件之中。刑事和解的处理方式,意味着司法机关开始将一些轻微犯罪视为“侵权行为”,使得那种犯罪与侵权之间的严格界限出现了松动。事实上,中国刑事诉讼中的自诉制度本身就说明,对于一些不具有明显社会危害性的轻微犯罪行为,完全可以有条件地放弃国家追诉制度,而引入民事诉讼的处理方式。[18]这就要求我们改变观念,提升犯罪人与被害人在刑事诉讼程序中的主体地位(而非客体),对一些轻微刑事案件允许“私了”(借用“私了”二字主要是想提醒读者注意,过去我们对刑事案件私了是作为一种违法行为来对待的,不仅不承认,还要处理相关责任人。但刑事和解视野中的私了其实是在一定的主持人主持下所达成的和解协议),即使某些比较严重的犯罪,只要有具体的被害人,而且被害人同意甚至要求对犯罪人处以较轻的刑罚(以换取自己的某种利益如物质赔偿、或日后的和睦相处等),就应作为一个减轻情节加以考虑。因为犯罪毕竟不只是侵犯了国家秩序,还侵害了被害人的权益,因而对其处罚也要兼顾二者:对较轻的犯罪特别是某些几乎不涉及危害国家秩序的轻微犯罪,将处理的主导权交给被害人(指从宽处理,从严则不能听由被害人自己);对较重的犯罪,则由于它危害了国家秩序,不能完全由被害人自己决定如何处理,但他的意愿应当加以考虑。
  “以宽济严”还呼唤其他方面的观念革新,如传统观念中提到刑罚主要是指“坐牢”(监禁刑),但现代刑罚的趋势是对大量的没有社会危险性的犯人实行社区刑改造,这即节省国家开支,[19]又有利于犯人回归社会(可保持与家人和社区的联系,而不致像监狱一样与社会完全隔离起来)。由此出发,对于过失犯、非暴力犯罪等没有社会危险性的犯人,不妨加大社区刑的适用力度(当然,社区刑也不一定就只有一个模式,可根据其犯罪严重程度等,规定宽严不一的社区刑,如对某些比较严重的贪污贿赂和经济犯罪等,规定白天可在社区劳动、周末可与家人团聚,但平时晚上得回到监狱中来,以及对那些有一定人身危险性的犯人佩戴电子脚镣)。
  其次,执法跟上。1、在审前阶段,必须大幅度降低羁押率,适当降低起诉率。《公民权利和政治权利国际公约》从“无罪推定”出发,明确规定:“等待审判的人受监禁不应作为一般原则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判,并在必要时报到听候执行判决。”据此,许多国家都确立了“保释为原则,羁押为例外”的审前模式,但我国却相反,对犯罪嫌疑人实行的是以拘留、逮捕等羁押措施为原则、取保候审、监视居住等非羁押措施为例外的模式,办案机关和人员不习惯将取保候审等视为犯罪嫌疑人的一项权利,而更习惯将其视为自己手中的一项权力,其工作思路又是能捕的尽量捕,而不是能取保的尽量取保。而实践中又一旦捕了就要尽量起诉,一旦起诉又很少出现无罪,可见在我国逮捕环节是以“宽”济“严”的一个重要环节,对此,除了将来考虑在立法上做一些制度性的调整和改革外(如将保证人和保证金并用,以进一步增强保证人的责任心;在法院设预审法官负责审前羁押的审查,将决定审前羁押的权力由现在的检察机关转移到法院,或至少将批捕的检察官相对独立,以淡化其指控犯罪的职能,强化其中立色彩,此时还应允许被捕的人向法院申诉,法院有权撤消不当逮捕),现在就可以在法律范围内扩大取保候审、监视居住的适用范围,并通过批捕检察官必须面见犯罪嫌疑人而不是书面审批等措施来切实减少不必要的审前羁押。只有将审前羁押率大幅度地降下来,才能为扩大缓刑的适用等宽缓措施创造基础。另外,现行刑诉法第142条第2款“相对不起诉”的规定给检察机关也提供了适当扩大不起诉范围的权力资源,当然,正如前面已经表达过的,在扩大这种酌定不起诉范围的同时,加强对权力行使的监督,防止此种环节的司法腐败,是应当同时加以关心的问题。还有,目前实践中有检察机关尝试使用“缓起诉”的做法并取得好的效果,这种“良性违法”现象虽然在理论上有是与非的争论,但对于转型时期的中国而言,也许是难免的,是法律现实主义对社会治理需要的回应,值得肯定,以便为将来正式入法积累经验。2、在审判阶段,要用足用好法官手中的自由裁量权,在刑罚总量处于高位状态的情况下,实现刑罚的相对轻缓化。应当承认,目前我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚,而以“宽”济“严”又必须在法律的幅度内,因而这种“戴着脚镣跳舞”对审判人员提出了更高的要求,它需要法官对法律的精神有一种透彻的把握,在深厚的专业功底支撑下,用良知、勇气和技巧来编织权力之网,以实现政策的目的。例如,如何运用我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理,如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚” 来实现“免刑”处理,如何运用刑法72条,适当扩大缓刑的适用比例,将那些符合缓刑条件的人,特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监,都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。当然,在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时,同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题,还存在对“免刑”处理的人如何落实民事责任、行政处罚或行政处分的问题,以及对犯罪被害人一方的感情的兼顾。关于后者,必须用前述刑事和解制度来加以弥补,即只要案情中有和解因素,被害方与被告方实现和解,被告方以认罪、赔偿、道歉等形式承担责任后,经被害方请求从宽处理的,人民法院就应当加以考虑。3、在审后阶段,要扩大假释的适用,推进社区矫正,并考虑在适当时候运用我国宪法中的特赦制度来赦免一批犯人。减刑、假释都符合“宽”的特征,但假释相比减刑而言,在过渡性等方面具有更大的优势,正因此,国外有学者认为“假释是矫正系统最成功的故事”。但我国目前的实践中普遍存在减刑适用率高而假释适用率低的不正常现象,如北京市2004年的减刑率在30%至35%之间,而假释率仅为2‰;陕西省2001-2003年全省监狱平均减刑率为21. 3%,平均假释率为3.47%,假释率也大大低于减刑率。这种局面应当扭转,应借鉴许多发达国家的经验,在行刑制度中实行以假释为主、减刑为辅的做法。根据我国青岛等地的经验,依据法定条件适当扩大假释率,对促进监狱管理和罪犯的改造都是有利的,尤其是对一些过失犯、老病犯、经济犯等非暴力犯罪人适用假释,所发挥的改造效果和促其回归社会的成效明显。[20]此外,正如本书别处已经说明的,社区矫正在克服监禁刑的弊端、利用社会力量来改造罪犯、使犯人不脱离社会等方面具有积极的效果,也体现了刑罚宽容轻缓的一面,我国自2003年《关于开展社区矫正试点工作的通知》下达以来,一些地方的经验表明,效果是好的,应继续推进或扩大这项工作。关于赦免,我国从1975年以来,30余年没有再适用过该制度,这主要与“严打”有关,也与我国宪法、刑法中的特赦规定比较原则、抽象,又没有单独的赦免法对赦免制度的内容、程序进行明确规定有一定关系。笔者曾在1999年呼吁过在国庆50周年对部分确已悔改的犯罪分子实行特赦,[21]现再次建议,在2008年北京奥运会前夕,特赦一批犯人,包括减轻一批犯人的刑罚和免除一批犯人的刑罚,前者如历次“严打”期间判刑较重的,后者如确已悔改的过失犯、被判处管制、拘役、一年以下有期徒刑的,以及过去计划经济条件下因投机倒把等罪名被判刑如今看来继续关押已属不公的犯人。


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