四、现行合同立法中任意性规范设置的缺陷
尽管我国《
合同法》中已经规定有不少任意性规范，但从立法技术的角度考察，尚存有待改进之处。主要体现为：第一，未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。就补充性的任意性规范而言，在法条中明言“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”，即属于标示该类规范的立法技术。《
合同法》中，一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术，但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术，从而导致了理论和实务上的纷争。如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效”，该款规定是关于要约生效时间的规定，考虑到要约何时生效，仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系，当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。因此，该233论
合同法上的任意性规范款规定即对应着补充性的任意性规范。再如第25条规定“承诺生效时合同成立”，该条是关于合同成立时间的一般规定，同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系，也属于补充性的任意性规范，应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。
第二，未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。如前所言，尽管同属任意性规范，补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时，也分别遵循着不同的法律适用规则。对于补充性的任意性规范，我们不能将其相应的法律效果归因于当事人表示出来的意志，亦即归因于私法自治，而是直接归因于法律规定。相反，解释性的任意性规范，我们仍然将法律效果归因于根据规则进行解释的意思表示，亦即归因于私法自治。进行这种区分会产生下列后果：如果表意人用他的话语所想表达的意义，事实上不同于根据解释性的任意性规范应该理解的意义，那么表意人即对其表示的内容产生了错误，他因此可以撤销表示。相反，如果法律后果的产生不是根据表意人的表示，而是直接根据法律规定，那么表意人不想使这种后果产生的情况下，就只是一种法律后果错误，而非表示错误，不存在撤销表示的问题。（21）
第三，现行合同立法，就合同的补充性解释与任意性规范之间的适用顺序所确立的法律规则，尚有斟酌余地。前已提及，我国《
合同法》第
61条和第
62条确认，合同的补充解释应当优先于任意性规范得到适用，这一规则牵涉到司法权与立法权的分工协调问题，目前的规定方法有可能影响法律适用的稳定性。因为法院在通过补充解释填补合同漏洞时，其所探求的不是当事人事实上的意思，而是“当事人可推测的意思”或“假设的当事人的意思”，是指双方当事人在考虑到有关问题的情况下可推测的意思，即双方当事人在通常交易上所合理意欲或接受的意思，并不是一方当事人在仅考虑到自身利益的情况下可推测的意思。因此，“当事人可推测的意思”或“假设的当事人意思”是一项规范性标准，它是指合同当事人秉承诚实信用思维可以得出的利益安排设想。所以，法官在进行合同的补充解释时，不应以当事人在考虑到有关问题的情况下可能会作出何种约定为唯一标准。实际上，补充的合同解释已经不再是对于当事人的意思表示所作的含义的确定，而是法官在进行含义的带入。法官扮演了一个当事人之间合同关系的主人和最终判定者的角色，这事实上限制了合同当事人的合同自由。所以德国联邦最高法院才会在一项判决中指出，可推测的当事人意思与当事人自治之间不存在直接的联系。因为，可推测的当事人意思并不是由合同双方当事人的主观想法所决定，而是由法官在依据客观情形作利益权衡的基础上得出的。○22恰如梅迪库斯教授所言，在进行补充解释时，既然必须在当事人之可推测的意思、需填补的内容的通常意义以及需填补内容的衡平意义这三个层面上说明理由，而且这三者之间并不存在某种清晰的位阶关系，因此，补充解释的结果往往是难以预测的。“法官很容易成为有关法律关系的主人，因为只有法官才能对当事人究竟是如何建构其法律行为这个问题作出最后裁断。法官在考察这个问题的过程中，完全可能以诚实信用或诚实行为为依据，认定某项行为的存在，而实际上，此项行为与当事人真实的或可推测的意思早已风马牛不相及。结果是，私法自治变成了法官的束缚。”○23可见，补充性的合同解释具有相当的危险性，赋予了法官过于强大的自由裁量权，尤其在中国这样一个司法公信力尚有待逐步建立的国度，原则性的让合同的补充性解释优先于任意性规范得到适用，尚需考量。其实，任意性规范总体来讲对典型合同是适用的，尤其是《
合同法》分则中的规定。即使是《
合同法》总则中的规定，考虑到提取公因式的缘故，也是如此。对于非典型合同，即使是总则中的任意性规范有时也的确无法适用。在这种意义上，合同的补充性解释是在任意性规范无法发挥作用的地方拾遗补阙。如果过分依赖补充性解释会损伤法律适用的稳定性，也无法保证类似问题应当得到类似处理的法治原则的实现。就合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序，笔者主张应在我国未来的合同立法中确立如下一项论证规则：即没有足够充分且正当的理由，不得置任意性规范于不顾，去进行合同的补充解释。换言之，应将任意性规范的优先适用确立为一般的法律原则。
