贺卫方:其实这个方面的研究也是很缺乏的,这也构成了一个方面的困难,也就是法学界对近代以来中国司法演进的研究比较缺乏。百年来的司法历史是我们需要认真的研究的,其中有许多值得注意的人物和事件。比如在建国以前有沈家本和伍廷芳。前者对于陪审制度到研究往往是依照托古改制的论证,比如过去说的“国人皆曰可杀而杀之”,他认为就是人民陪审制,即征求国人意见是最初的陪审模式。又如伍廷芳,他是留学英国的,在英国取得了Barrister资格,他更明确地要引进英国的陪审团的思路,这在《大清民事
刑事诉讼法》(草案)中是有反映的,但伍廷芳在立法中究竟起到了怎样的作用,目前尚且没有细致的研究。有很多人认为中国大陆从来没有陪审团出现过,但实际上出现过。在国民政府当政时期的三十年代,我们有陪审团,即六人陪审团。但那时候陪审团通常被用作镇压反革命案件(那时候的反革命就是现在的革命),即蒋介石政府迫害共产党人的时候都使用陪审团。很奇怪的是,陪审团在强调个人自由的社会里,会成为保障人权的堡垒,但在专制社会里便会成为一种格外的专制手段,镇压的武器,这几乎是两极化的状况。而陪审制如何从前者转变到后者,是极为值得研究的。对于这个问题进行研究可能形成一种理论化的命题,它不仅会有历史的贡献,也会有理论的贡献。我总觉得这是一个金矿,但我们现在没有找到一个好的挖掘工具,或者是准备不足。
司法民主化与专业化的张力——关于陪审制答《北大法律评论》问之三
《评论》:本期主题研讨的初衷,希望能够将对人民陪审制的政治哲学和社会科学的研究结合起来,但从收到的稿件来看未能实现这一点,最后发表的几篇都是主要通过社会科学进路进行研究,您能否谈谈对人民陪审制通过司法民主的政治哲学进路研究的想法?
贺卫方:人民陪审制度是人民主权原则在司法领域的体现,同时也可以说是司法进入到了相当专业化之后对于制度的某些缺陷的纠正,某种弥补,也就是说,过分的专业化可能会导致司法视野的狭隘,被某种专业主义所遮蔽,而看不到社会中某些真正的需要和真正的需求,因此需要某种因素去加以缓和,我们观察西方的制度历史,这是昭然若揭的,陪审制度在一定程度上改变了过分专业的倾向。但是如果放在这样一个前提之下的话,你会发现我们没有这个司法专业化的前提,没有这种专业化就不可能有这些弥补性的制度。如果司法人员都是外行,而又引入人民陪审员制度,以外行来改变外行的缺陷是不可能的。可以说,在九十年代以后,司法专业化已经成为中国社会和司法部门一种普遍化的要求,大家都在努力推进这种专业化。中国司法的最大弊端或许不在于外行民众的参与的缺乏,而在于专业化程度不够带来的判断的随意性和混乱性,这样无法为市场经济的交易安全提供坚实的保障。选择的趋势是专业化压倒了一切,在我看来,这是一个值得欢迎的趋势。因为的确如果没有这种专业化的话,这样的司法无法通过完美全民众的参与来加以救济。我认为现在的主导是法律的专业化的需求压倒了对司法民主化的要求。