保证期间的起算点能否由当事人约定？本来根据当事人意思自治的原则，既然允许就保证期间的长短由当事人约定，似乎当然应该允许约定保证期间的起算点，前已述及确有学者主张起算点也可约定。但我们认为此种见解是不妥的，其理由就在于保证合同自生效时起即客观的发生着担保主债权实现的功能，这一事实不以当事人的意志而转移，如果允许当事人约定保证期间的起算点，势必会发生一方面保证合同正在生效并起着担保作用，另一方面保证合同的保证期限还未开始这样一种相互矛盾的情况，对于保证人也是不公平的。所以我们必须承认保证合同对主债的担保作用是客观实在的，当事人的意志无法使之变化，故法律只能统一的硬性规定保证期间的起算点，以求得保证合同双方当事人利益的平衡。
值得注意的是，从我国《
担保法》第
二十五、
二十六条的规定看似乎采取的是多数人的意见，但从该法第
二十二条、
二十三条的表述看，又似乎认为保证期间应从保证合同生效时起算。有的学者解释为这是第二十二条、二十三条立法表述上的失误，[25]我们认为，这实际上恰恰反映了立法者在保证期间性质认识上的模糊心理以及由此造成的在起算问题上的矛盾心理。
（二）关于保证期间与保证债权诉讼时效的关系
本来保证期间、保证债权的诉讼时效期间以及主债权的诉讼时效期间等等概念之间在学理上是有根本区别的，目前之所以在立法、司法甚至理论界都发生模糊，主要原因还在于司法实践中因为三者的某些客观上的相似性导致的，所以笔者在此愿意再谈谈保证期间与保证债权诉讼时效的关系及其实践操作。我认为，第一，如果在保证期间内债权人没有向保证人及时的主张保证债权，则随着保证期间的届满，保证债权已然失效，这是附终期法律行为的应有之义，保证合同不再存在，债权人已经失去了向保证人主张权利的依据，此后不再发生保证人的保证责任，保证债权也不可能产生诉讼时效的问题。第二，如果在保证期间以内发生了债权人可以行使请求权并实际以有效的方式向保证人行使了请求权，此时因为债权人对于保证人的债权还在，则保证人当然应当依照保证合同的约定，向债权人履行因主债务人不履行债务而遗留下来的债务。在债权人主张或实现债权的过程中，如果发生保证期间届满的情况，应当不影响债权人权利的实现，因为此时的债权人正处于权利实现的过程中，其所依据的是保证期间尚未届满时正在实施的债权进行的，而附终期的法律行为终期届至也仅只向将来发生消灭债权的效力，所以并不会影响债权人权利的实现。须注意的是，一般认为能够产生向保证人主张权利效果的只有起诉与申请仲裁，这样的规定未免对债权人过于苛刻，不利于他们权利的保护。为求平衡起见，我以为应当适当放宽，例如只要债权人能够证明他确曾向保证人主张保证债权，即可发生与起诉同样的效果。
（三） 保证期间的确定
如前所述，保证期间应自保证合同生效时起算，其期间的长短具体由当事人自由决定，原则上法律不应加以干预。在此有两个问题需要注意：
第一，若保证合同约定的保证期限短于主合同所规定的有效期该当如何处理？一种意见认为应遵从当事人自愿，[26]这也是目前比较通行的见解。然而最高法院《
担保法解释》第
三十二条却规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”最高法院的规定我们可以看出两点，第一点是它认为保证期间是从保证合同成立并生效时起算的，因为若不如此则实难发生所谓“保证期间早于主合同履行期”的现象，虽然我们高兴的看到在这一点上与我们的意见相同，但从字面上看与《
担保法》的有关规定相冲突，就立法技术上看则属超越司法解释范围外的“司法立法”。第二点表明最高法院不赞成保证期间短于主合同有效期。关于第一点我们前面已经阐明了立场，至于第二点，最高法院为什么会有这样的认识呢，我们没有看到最高法院的内部文件，其理由不得而知，但从有关人员的论著中可以看出，他们认为约定的保证期间短于或者等于主合同履行期限是“显然违背当事人订立保证合同真实目的，不符合保证合同性质。”[27]我们对此不敢苟同。既然允许当事人约定保证期间，除保证期间的起算由法律直接规定外，保证期间的时间长短也即是保证合同的存续期间长短，自然应委诸于当事人的自由意志，否则的话保证合同、保证期间的任意性体现在哪里呢？如果只允许保证期间的约定长于主债务的履行期间，实际上是不当的干预了当事人的自由，不仅起不到促进和鼓励民事主体积极使用保证这种担保方式的作用，反而会影响和打击保证人的积极性，显然与设立保证期间制度的初衷不相符合。至于说到保证期间太短会影响保证的效果，达不到保证的功能，我以为这纯属杞人忧天，过低地估计了民事主体的智商。试问如果保证合同约定的保证期间短于主合同的履行期，债权人会答应吗？假设债权人答应了，那么也就意味着债权人自己承认使他的债权从担保债权变为普通债权，放弃了这段时间差上的债权担保，这是债权人处分自己权利的正常行为，法律、法院又有什么必要强行介入，不准抛弃这对社会、对他人完全无害的弃权行为呢？须知在民事领域法院不应该主张超过当事人自己主张更多的权利。另外从保证合同的相对独立性上看，保证和合同既然是独立的合同，有自己独立的存续期间是当然之理，法院又何必干预呢？
