所谓的失权期间,一般是指权利存在的期间,《意大利民法典》从第2964条开始,用六个条文规定了“失权”制度,从这些规定看来,所谓的失权,具备以下的特点,一是失权期间指的是权利行使的期间,二是失权期间可依法定或者约定产生,三是法官不得依职权主动适用失权期间。该法第2964条罗列了该法中涉及到的诸种有关失权期间的规定,但从这些涉及到的所谓“失权期间”看来,一部分可以归入消灭时效的范畴,一部分则可以被归入到除斥期间的范畴,前者如第80条有关“退还赠与”的规定,后者则如117条关于“违法婚姻的无效”的规定。我国现行民事法律中只是确立了诉讼时效、除斥期间、附期限的法律行为等几种有关时间因素的制度,并未有失权期间的制度,所以,将保证期间归为失权期间,似乎并无法律上的依据。[18]
五、结论:保证期间的性质——附期限法律行为所附的解除期限
我们认为,《
担保法》所规定的保证期间,应当理解为是保证合同债权的存在期间,在性质上既非诉讼时效期间,也非除斥期间,而是在一个典型的附解除期限的法律行为中,当事人约定的债权的存续期间即合同效力的期限限制。
所谓附期限的合同是指合同的双方当事人特别约定一定的期限,以该期限的届至作为决定合同的内容实际发生效力或效力消灭的根据。具体到保证合同,它所附的乃是“解除期限”,即以一定的期限的届至作为一个生效的合同效力消灭的根据。试分析如下:
首先,正如上文所论,保证合同中的保证期限是由当事人约定的而非法定的,即便有法律的规定也不过是补充当事人合意的不足,故期限的有无、期间的长短决定权均在当事人,具有相当的偶然性。
其次,保证期间与履行期间有根本的不同。所谓合同的履行期限,是指合同债务人向债权人履行义务和债权人接受债务人的履行的时间。[19]合同的履行期限虽然也是当事人约定或者法律直接规定的,但其宗旨在于确保债权人利益,是对债务人实际履行债务的时间限制,它直接作用于债务人的履行行为而与该合同本身的效力没有直接的关系,也就是说它虽是以合同有效存在为基本前提但却不直接评价一个合同的效力状况。与此形成鲜明对比的是,保证期限乃是维系保证合同效力的直接判断准绳,也就意味着,对于一个保证合同,保证期间直接决定着该保证合同是否继续存在,是否继续发生效力,债权人的请求权还在不在。所以被
担保法明定为保证合同的主要条款之一的保证期间虽然只是类似于保证合同的“附款”,并不限制合同权利义务本身,但它终究是在保证合同内容之外对合同权利义务内容的效力存续期间作出了限制,它不是针对履行问题的,而是针对整个合同的。所以,保证期限与一般合同的履行期限是不同的。
第三,保证期间发生的结果是当事人预定的债权人请求权存在的期间。当事人以合意预先规定了合同的存在期间,当该期间届满,则已经正在生效的合同关系自动终止效力。从债权人的角度也可以说是权利的存在期限,一旦期间届满,债权人就同意放弃实体权利,故不再享有请求权,更遑论胜诉权。
这里顺便需要讨论的是,保证合同究竟是不是附停止条件的合同?
自保证合同整体上观察,其是否需要实际的给与履行,在该合同订立之初是不确定的,须视主债务人履行债务的情况而定,所以保证合同对保证人发生实际的履行力是有条件的,正因为如此,有的学者提出保证合同是附停止条件的合同。[20]那么这个“条件”果真就是“附条件的合同”中的那个条件么?史尚宽先生认为,这不是“附条件”。[21]可惜其陈述理由尚欠完备晓畅,笔者赞成史先生的见解,不揣冒昧申述其理由如下: