循着这个思路,我们应当分析保证期间所承载的实体权利的性质如何。
保证合同的债权人依据保证合同可以向保证人主张“当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任”,[12]依据权利分类的一般定义,所谓形成权是指权利人得利用其法律所赋予之权力,以单独行为,使权利发生变动(即权利发生、变更及消灭)。如承认权、选择权、撤销权、解除权等。[13]形成权的行使与实现,并不需要借助他人的协助即可达到目的,故形成权系属消极的权利,他人除容忍权利人单独行为所引起的权利变动外,不需要有别的作为,所以不发生请求权问题。以是观之,债权人依保证合同所主张的权利绝不仅仅是单独行为所能完成的,是以断非形成权。
保证权利是否属于请求权呢?所谓请求权,是指要求他人作为或不作为的权利。它与形成权的最大区别就是需要通过他人的协助来完成。就保证合同债权人的权利来讲,债权人并不能通过自己的单方意思表示即实现债权,仍然需要求得保证人的作为或者不作为方能获得满足,实际上就是把针对债务人的请求转变成针对保证人的请求,故保证合同债权人的权利性质当与一般债权的性质并无二致,应属请求权无疑。
(三)初步小结
明确保证合同债权人债权的请求权性质之后,我们至少可以明确的得出如下初步结论:保证期间作为保证合同债权人行使权利的期限,在性质上绝不属于除斥期间。断无适用除斥期间规则的可能性。
保证期间是否就是属于诉讼时效呢?的确有很多学者持赞成的看法,当然有的学者认为这种时效是一种特殊的时效。《
担保法》第
二十五条也使用了“时效”的概念,可以说也反映了这一立场。我们认为,可以继续从保证期间所表现出的特点加以分析。
三、从保证期间的特点看保证期间的性质
保证期间的特点,我们可以看到最突出的是它的任意性与保护性。
首先强调保证期间具有任意性。
我国《
担保法》第
十五条规定了保证合同应当具备的主要内容,其中就包括“保证的期间”。不过同条第二款又规定,保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。该法第二十五条又规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月时效。”第二十六条对连带保证也有类似规定。由此可见,保证期间具有任意性,可以由当事人自由约定,并非以法律强制规定为唯一的存在理由。概括起来有两点,第一是保证期间的长短如何,首先是当事人意思自治范围内的事,当事人的意志应当得到尊重和优先适用。其次,
担保法所明定的六个月保证期间,只适用于缺乏当事人关于保证期间的合意的情况,也就是说,它仅仅只不过是法律在当事人没有约定时所作的补充,是一种补充性的任意性规范,类似于《
合同法》第
六十二条的功能。因此,《
担保法》关于保证期间的规定根本就不是强制性规范而是任意性规范。