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左氏评析《彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案》

  六、问题:何谓不作为。
  对待投诉的答复显然不应限于——肯定(积极采取行动),也必然包括否定(按兵不动)。传统误区:否定的答复就是不履行法定职责。正解:否定的答复当然是履行法定职责的表现,但有可能是违法的。投诉人对此不服,提起的不是履行之诉,而是确认违法之诉(假如胜诉的话,假如需要的话,其结果必然包括:责令被告正确履行法定职责)。
  提供节目光盘,证明被告对待原告的投诉是认真的,甚至是负责的,是积极作为的。只是未提及答复的时间。
  七、问题:管辖权。
  医院超出医疗机构执业许可的范围从事医疗诊治工作,的确不妥,如果构成违法,触犯的也是医疗卫生领域的规则,工商局并无事务管辖权。
  如欲证明查处非法医疗广告属于工商局的职责范围,大可不必像原告那样以十二家医疗机构受罚的报道为根据,而应直接从《广告法》中找答案。
  八、问题:不同电视节目的性质?
  专题报道与广告。
  原告诉称之广告是指在《闪亮时分》栏目中播放的专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》。该节目显然不是以广告的面目出现的。但是不是“变相广告”呢?值得探讨。
  九、问题:溯及力。
  国家工商行政管理局2001年3月1日做出的工商广字(2001)第57号答复,被法官所援引适用,但非常遗憾的是:案情中并未提及被告处理原告投诉的时间范围。于是该答复在时间上是否适用于本案——存疑。
  该答复是何性质?美其名曰:其他规范性文件。其内容:“大众传播媒介利用新闻报道形式介绍医疗机构及其服务,如出现医疗机构的地址、电话号码或其他联系方式等内容的,在发表有关医疗机构报道的同时,在同一媒体同一时间(时段)发布该医疗机构广告的,即使发布者声称未收取费用,也应认定为利用新闻报道形式发布医疗广告。” 遗憾的是,该答复语无伦次,逻辑混乱。请看(经简洁之后):在发表报道的同时,发布广告的,认定为发布广告。按字面理解:难道是报道与广告同时发布?按理智理解:还是将特定内容的报道直接认定为广告?如此这般的答复,法院也坦然“笑纳”,放弃了本可以行使的“选择适用权”(针对规章以下的抽象行政行为)。
  十、问题:“一碗豆腐”还是“豆腐一碗”?
  “利用新闻报道形式发布医疗广告”何解?是变态的广告还是变态的新闻?对这一问题的回答——至关重要!答案应该很清楚:是变态的新闻,而不是变态的广告。这一行为触犯的是新闻领域的行为规范,而不是广告领域的行为规范。尽管这种变态的新闻起到了广告的效果。


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