四、权力的“线性回归”？
本文开头就将“死刑复核权”问题分为“死刑”问题与“复核权”问题，一个是实体性问题，一个是程序性问题，当然本文侧重于程序性问题的探讨，但也绝对不回避“死刑”问题。苏力反对片面强调轻刑和废除死刑，他针对中国的宪政问题（中央集权）分析了原因，他认为：
“人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度，很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效，更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度徒有虚名，无法满足这种欲望，或者是由于财政能力或行政能力的制约，这个制度无法实现其功能，那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。在这种情况下，可以预期，人们会同赵氏孤儿、大春和白毛女以及吴琼花那样寻求其他方式满足这种预期。因此，片面强调轻刑和废除死刑的结果完全有可能使中央集权的（统一的）司法制度功能失调，实际上造就成增加分散化的复仇性制裁。这不仅会大大增加维系社会和平的费用（双重费用——遏制复仇维系司法制度），会使司法制度的合法性降低甚至丧失，而且即使从减少死亡和受伤人数这一非常务实的角度一看，也会使私人复仇的惩罚更无节制，更为残酷，更不确定，数量也更多，使得社会中对违法犯罪行为的实际惩罚更严厉，因此与法学家、法律家的期望也相距更远。”[8]
苏力的这种分析和判断是极其大胆的，恐怕在法学界再难以找到第二个如此表述的学者。苏力对于死刑的观点一直与其所持的土本、语境、国情是相一致的，他在寻找“经验的法治”道路，而大多数中国法律学者相继的是“超验的法治”，欲启蒙中国民众所受专制、愚昧的文化意识，取而代之的是民主、人权，苏力一反常人之路而走得太远，他的功能分析、经济分析，将中央集权的司法制度与复仇制度的能动关系提示了出来，片面强调轻刑和废除死刑的确会出现私人复仇带来的问题，而且中国三十年的实践经验也表明存在着民众、法学家与政府的矛盾与冲突，典型的如刘涌案。是否激进，是否保守，这种评价已经超出了本文所讨论的问题，不过苏力所展现出来的是权力逻辑与法治的结合，而这恰恰是与下面所探讨的“复核权”问题相契合。
程序论的集大成者季卫东很早就认识到了程序走样的问题，他认为“司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念，审判程序主要是按行政原理设计的。”[9]他对上级机关的复审权持批判的态度，“为从制度上保证绝对法定刑主义的实现、防止司法官在法律疏简的条件下专断，审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程。程序要件充足性的问题，在很大程度上置换为人事行政的监察问题。”[9]他进一步举例说明，“清代，重案有自动复审制，犯人的翻异也能导致上级机关的提审，在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式，等等。这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了。审判者始终处于被审判的状态之中，除了皇帝之外，任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。刑律中设有‘官司出入人罪’的罚刑（今天也有错案追究制——引者注），原审法官一旦被认定为‘草率定案’，就要受到惩戒，影响及于仕途”，“这种责任负荷太重，而又不存审判权的相克问题，因此他的行为方式倾向于早请示、晚汇报，以转嫁或减轻翻案的责任风险。”[9]
复核权的这种行政性质，导致了整个司法体系的僵化，法官不会去自由裁量，去选择，去创制法律规则。死刑复核权的问题仍然是“权力”的问题，最高法院收回死刑复核权是权力的回归，同时也是将矛盾与冲突集中化了。张智辉指出现行的死刑复核程序不符合正当程序的基本要求，难以实现死刑复核程序设置的目的，难以保障当事人的诉讼权利。[10]
刘计划则直接质疑死刑复核权的程序功能，最高人民法院统一行使死刑核准权实现的三个功能，即控制死刑，纠正冤、假、错案，统一定罪量刑标准，均无法实现。其一关于控制功能，由最高法院集中控制死刑的适用数量，正当性不足，也会损害司法权威，是缺乏理性的法律理想主义的表现，而且也有可能造成有限司法资源的浪费。其二关于纠错功能，最高法院对案件进行事实审查十分困难，而且由最高法院来纠正冤、假、错案时间可谓晚矣。其三关于统一功能，统一行使死刑的标准，事实上造成了官民程序上的不平等，已为世人诟病。[11]
