二、死刑复核权问题：“最后一根救命稻草”
死刑复核权是中国特殊社会背景的产物，更类似于行政程序而非司法程序，因而以下本文直接以死刑复核权作为直接的表述对象，而不将之表述为“死刑复核程序”。死刑复核权与上访具有相当大的相似性：首先二者都是面对重大问题，前者是人之生命，上访是政治稳定问题；其次二者都缺乏现代法治因素，都是领导（政治首脑）对于民众的关怀，深刻体现了“民本”思想；再次二者都构成了一种剧场效应，上访意味着民众对于基层政权失去了信心，最高层代表了“民意”，死刑复核权意味着基层司法存在着滥杀、错杀的可能性，民众也对基层司法失去了信任，而寄希望于最高法院行使死刑复核权这最后一根“救命稻草”；最后，这种“最后一根救命稻草”只可能是稻草，通过信访解决问题者不多，反而极大地冲击了司法程序，激化了社会矛盾。而死刑复核也的确是“最后一根救命稻草”，最高法院“高高在上”无法去了解案件事实真相，这对于最高法院来说查明事实真相由于成本太高无法实现，另外也与最高法的宪法定位相冲突，很难想象最高法院要行使下级法院的职能，这会造成司法的混乱。
死刑复核权从其概念上来看，由两部分构成，一部分是“死刑”，它是对死刑复核权内容的限定，这里的“死刑”一般只是指死刑立即执行，而不包括“死刑”缓期执行，一部分是“复核权”，它是死刑复核权的性质界定，更类似于政治而非法律。因而，死刑复核权的问题包括了死刑问题和复核权问题。
死刑成为问题，很难说是由中国社会本身决定的，“杀人者死”可以说已经构成了中国文化的一部分。死刑能够成为中国的问题，我们可以看见许多学者在奔走呼号倡导废除死刑、限制死刑，甚至成为新闻热点，死刑问题乃是在全球化、政治民主化、法治化的浪潮中不自觉地成了问题，另一方面也是功利主义的考虑，既然死刑造成的错误无法挽回，那么我们还是废除死刑，因而作为公权力惩罚手段的刑法也就成了经济的附庸。贝卡里亚最早提出要废除死刑，恐怕与中国的死刑问题并没有太多的相关性。中国的死刑问题可能只是一个“伪问题”，在“民愤极大”的情况下“死刑问题”只是“政治问题”，法律的介入使得问题更加复杂、矛盾更加突出。生命的价值尽管极大，但只可惜中国人没法自觉到对于生命的“敬畏”，缺乏对于人类生存景观的悲剧性理解，更缺乏人文关怀。由此观之，中国的死刑问题是一个矛盾体，它由全球法治化的人权话语与中国社会问题化相冲突而构成。中国的死刑问题在中国具有强烈的政治色彩，关系到社会稳定与秩序建构。邓小平同志阐述得比较到位，他说：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，才能治住。搞得不疼不痒，不得人心。我们说加强人民民主专政，这就是人民民主专政。要讲人道主义，我们保护最大多数人的安全，这就是最大的人道主义！严厉打击刑事犯罪是一件大快人心的事。”[1]下面论述的复核权问题也与“严打”有关。
死刑复核权的问题的另一个方面即是复核权在实践中的滥用。胡云腾认为死刑复核权下放后，在死刑的适用上，产生了一些问题：一是死刑适用的标准难以统一；二是死刑案件的审理易受地方各种因素的干扰；三是死刑复核程序名存实亡；四是死刑复核在地方存在错判、错杀。[2]从笔者的一点司法经历说起，这至少也可以窥见整个死刑案件在死刑复核权部分下放到地方的问题。这点司法经历缘于笔者对于“杀人一条街”的疑问，某年笔者于市检察院实习，市检察院所在位置被老百姓们称为“政法一条街”，又名“杀人一条街”。这个原因是死刑案件一般由市公安局侦查，之后移送到市检察院提起公诉，由中院审判，省高院复核，中级人民法院执行，而市检察院、中级人民法院、省高院等政法机关完全是在一条街上。其间耳闻某著名的“林肯车案”，三天完成起诉，从逮捕至死刑执行总共不到两个月。死刑复核权下放到地方容易受到各种因素的影响，人之生命可以在很短的时间内草率结束，所以出现了“佘祥林”等冤案。笔者认为不能简单地从事实层面微观评价，否则会出现评价错误，死刑复核权下放与收回有一定社会历史背景。改革开放初期，社会秩序混乱，出现了流氓团伙大白天强奸女青年、拦路抢劫、打砸抢等恶性事件，邓小平同志从稳定社会的大局出发，对这些刑事犯罪进行了严厉打击，俗称“严打”政策，而死刑复核权下放到地方即是为了方便打击犯罪，其中甚至出现了三天结束一条人命的情况。这种做法在特殊历史时期具有特殊的历史意义。但是，死刑复核权的下放、回收即是很典型的“政治逻辑”。
本文的思路即是反对那种对策而非理论的思考方式，“良好的愿望未必是好的结果”，考察死刑复核权的历史社会因素，探究其中的“中国剧场”。另一方面，笔者是从宪政层面进行的尝试，以美国死刑复审程序为个殊化表述，尽管笔者所掌握的关于美国死刑复审程序的资料十分有限，但笔者相信这可能会在客观上人们继续深入思考该问题提供一个新的思路。
