恶意诽谤是否属于「其它非法之方法」,尚待进一步探讨,但是诽谤之存在似应使负面竞选成为第103条第1项第2款意义上的「其它非法之方法」的最低条件。如本文第贰部分所述,针对公共人物的诽谤一般以「实际恶意」为要件,也就是原告有义务证明被告此举是明知故犯。如果被告在法院宣布宣布原告无辜之后仍一再造谣中伤,固然属于明知故犯;但在法院或有权机构的认定之前散布诸如「走路工事件」的言论是否构成诽谤,也有待法院根据案发环境下的具体事实仔细斟酌而定。
如果高雄市长选举中没有涉及严重的刑事违法行为,那么该案原告就有义务证明被告言行「足认有影响选举结果之虞」,或「以诈术或其它非法之方法,使投票发生不正确之结果」。这段规定可以有至少两种不同解释。在严格的一端,该规定可被理解为要求原告提出「影响选举结果」的铁证,或者说其举证难度类似于美国刑事诉讼中的「排除合理怀疑」(proof beyond reasonable doubt)规则。在2004年的总统选举争议中,台北高等法院似乎采取了这一标准。[5] 当时的争议之一在于和大选同时进行的「公投」是否足以影响了大选结果,而高等法院判决:「殊难单凭提出一项等同政见之「公投」,即认足以影响选举结果。」[6] 要证明「公投」的同时进行影响了足够数量的选民投票(例如本来要投票给国民党候选人的选民因为「公投」而拒绝前来投票),固然是难上加难,而高等法院的判决中忽略了「之虞」二字,似乎是不仅要求原告证据对选举结果产生怀疑,而是要相当确切地证明被告言行「影响」(即改变)了选举结果,因而可被认为是采用了结果确定的举证标准。
在相对宽松的一端,高雄地方法院认为上述规定仅要求证明被告言行有可能改变选举结果:「依其文义解释,则应指不实之当选票数,在客观上有足以影响选举结果之可能或危险而言。」[7] 由此看来,高雄地方法院似乎采取了合理怀疑标准。和2004年的总统选举相比,高雄市长选举中违规行为的性质确实严重得多,[8] 对选举结果的影响也更显而易见。正如法院判决指出:「以各该媒体自指控记者会召开后至次日投票截止之前就该团队所指称原告确为贿选之特定议题所花费之时间、播放频率,暨电子媒体之传播动能及该团队迭次发送之简讯通数等情观之,其散播情况不可谓非铺天盖地而来,……故该散播程度及影响范围应已甚为严重、广大。[9] 由于被告阵营的突袭,原告自己不可能及时消除被告言论对选举结果的影响。[10] 但是原告没有确切证明被告言论对选举结果的影响,法院也没有要求原告做出如此证明,便宣布选举无效,其举证要求似乎低于「清楚与令人信服」标准。
本案原告提出的证据主要有以下几点:一是选前依各媒体民调及原告委托所为之调查结果,原告受选民支持度确远高于被告陈菊,但在陈菊阵营以走路工事件不实大幅渲染后全然改观;二是统计推算认为「对原告选情有影响之比例为47.2%,依此数据推算结果,有逾1,593人即认此事件为造成被告陈菊当选之主因」。[11] 但是民意调查是否能准确预测选举结果,尚不得知;美国亦有民调领先而选举落败的案例,而法院认为并不足以采信。[12] 至于统计推算结果是否可靠,还有待进一步检验。美国也有根据统计结果而直接改判落选的候选人胜选的案例,但是这类判决都有一定的前提,选举情况必须满足一定的统计学假定。[13] 对于多数宣布无效的判例,法院对合理怀疑的要求相当高。例如原告与被告只差2票,而至少有19张违法表决混入票箱,以至于无法确定究竟是谁胜选。[14] 或原告和被告只差7票,而某选区的机器故障致使原告少计了几十票,因而虽然原告不能确切证明究竟少了多少票,如此悬殊的票数足以对选举结果产生合理怀疑。[15] 在高雄市长选举案,如果统计推测在权威专家看来不足作为确切的凭据,那么原告即需要提出进一步的证据,例如列举数量和选票差额相当(1000多票)的证人名单,并说明这些选民因为「走路工事件」的大肆渲染而没有投票或没有将票投给原告。虽然很难验证没有参加投票的选民确实会在没有违规发生的情况下出来投票并把票投给原告,但是这种证据应该还是比统计分析更为直接和可靠,譬如双方可以随机选择部分证人并在法庭上当面对质。总之,如果原告能够进一步加强举证力度,将使其主张具有更充分的说服力。
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