在我们这样的国家，人民被认为有能力透过民选代表统治自己，而有关政府的适当信息极其重要。信息的流通值得第一修正案的全面保护。对于公共官员和政府的一般批评和评价，一般不得受到法律规定的惩罚。但是散播有关公共官员的事实错误之陈述，对实现这些第一修正案的价值并无帮助。相反，错误信息将阻碍这些价值之实现，且这些陈述将错误质疑官员的诚信，从而削弱人民对政府的信心。事实的错误陈述是没有任何
宪法价值的。无论是故意的谎言还是大意的错误，都不可能实质性地促进对于公共问题的畅通无阻的开放讨论的社会价值。
且在如此严格的举证标准之下，一旦原告败诉，陪审团很可能做出一个一般判决(general verdict)，因而不会包括有关陈述错误的特别判决，即便该陈述是没有任何实际根据的。这样，「公众得到的结论就是受挑战的陈述还是真实的。他们得到准确信息的唯一机会之大小，取决于公共官员在没有法院帮助下自己反驳谎言之能力。对于维护第一修正案的价值来说，这显然是十分脆弱的依靠。」[39]
另一个值得注意的现象是，美国法院对待政治言论和商业言论中的错误陈述采用了截然不同的审查标准：虚假和商业广告几乎不受任何
宪法保护，政治言论则受到第一修正案的全面保护，而几乎不得受到任何立法规制。[40]在某种意义上，这意味着立法者很在乎我们购买什么样的香皂，却不在乎政治候选人的素质和可信度。[41] 这种二分法是很成问题的，因为和虚假的商业广告相比，虚假的政治广告不仅并不具有更多的保护价值，反而具有更大的社会危害。根据1995年的调查，2/3的美国人认为政治广告需要更多的政府规制，且政治广告应和商业广告一样受到监督。事实上，超过70％的美国公众认为商业广告提供有用信息，而只有54％认为政治广告提供有用信息。更重要的是，将近80%的美国公众认为商业广告是准确的，而只有40%的公众认为政治文宣传达准确信息。[42]
不少法官和学者建议各州应有关对竞选言论规定比一般言论更多的限制，以造就一个知情的选民群体并保护民主政治过程之完整。[43] 首先，民主是建立在选民知情的前提之上，而错误陈述很可能会透过干扰选民的知情选择而扭曲选举过程。在这个意义上，限制错误的竞选言论无可厚非，因为措施的事实陈述并不具备
宪法所要保护的价值。其次，错误陈述降低竞选对话和辩论的质量。负面竞选(negative campaign)招致更多的负面竞选，从而使竞选各方都陷入相互攻击的恶性循环，而不是理性地讨论社会政策问题。即便某些候选人可能选择拒绝负面竞选，透过理智辩论澄清事实，负面竞选仍然可能搅乱选民的视线，将许多时间浪费在无谓的争议上。再次，错误陈述将加深选民对政治过程的不信任，从而降低民主参与程度并给民选政府的合法性打上折扣。最后，错误陈述也将给受害人带来名誉和感情上的伤害，加剧社会分裂并损害政治领导人的公共形象。[44]
但是反对限制负面竞选的论点认为，错误陈述的危害并不像以上想象得那么严重。首先，错误陈述的纠正往往是无效的，因为司法过程一般都比选举过程长得多，因而司法决定至多是「迟来的正义」。相比之下，选民可以从候选人的相互辩论中更快了解到事实真相。事实上，虽然负面竞选可能降低选民参与，正反双方的相互争论也可以激起选民的参与热情和兴趣。其次，决定政治竞选中的对错是十分困难的事情，允许政府判断言论的真伪可能导致滥讼。再次，竞选诉讼将司法卷入政治过程，使之成为政治斗争的武器，且事后诉讼将消耗执政者的资源和精力，影响其正常履行职责。最后，政治竞选本身就是激烈的言词交锋，很难保证每句话都绝对正确，因而诽谤诉讼可能产生「冷缩」效果。[45]
4． 走向事实—见解二分法——借鉴德国经验
虽然针对控制负面竞选的正反两种意见都有一定道理，我们没有必要陷入非此即彼的矛盾之中。诽谤法主要是针对失实的言论，而负面竞选同时包括事实(fact)和价值(value)两种不同性质的陈述。由于价值命题表达人的主观评价和见解(opinion)，缺乏分析哲学上所谓的「真值」(truth value)，因而必然见仁见智、因人而异，无所谓正确抑或错误，国家自然也没有任何正当性将所谓「正确」的价值观念强加于任何人。因此，在自由宪政国家，主观见解的自由表达受到几乎绝对的
宪法保护。相比之下，事实陈述则虽然受制于经验判断的不确定性，其客观性使之至少存在真伪之分，而在经过验证之后被确认错误的事实陈述是没有资格获得保护的。[46] 因此，如果说负面竞选中的见解成分受到绝对保护——无论其表达方式如何激烈，那么在排除合理怀疑之后被证明错误的事实陈述可以受到法律制裁。事实—见解的二元区分要求我们区别对待竞选言论中的不同性质成分，并用不同的司法审查标准检验之。
事实上，美国联邦最高法院的判例隐含承认事实—见解区分。在和「纽约时报案」同年的判决中，最高法院明确指出：「第一修正案并不保护故意错误，在公共辩论场合下的故意错误不符合民主原则」；「明知故犯的错误陈述和全然不顾真实的错误陈述并不享受宪法保护。」[47] 在上述1974年的重要判例中，最高法院的多数意见在这个问题上和怀特法官的赞同意见是一致的：
