选举公正的司法保障——论负面竞选的审查标准（二）
张千帆
【摘要】本文主要借鉴美国司法判例之经验，探讨法院审查选举争议所应掌握的适当尺度，尤其是在处理负面竞选及其所造成影响过程中所应把握的原则和标准。本文认为，法官在审查竞选争议中需要适当权衡两个相当敏感的关系：一是言论自由和选举公正之间的关系，二是选举公正和民主稳定性及终极性之间的关系。本文的基本思想是以选举公正为中心，在此前提下充分保护言论自由和选举终极性。在处理竞选争议中，选举公正是目的，言论自由是必不可少之手段，但在负面竞选损害选举公正的情况下，有关言论应承担法律责任；法院在一般情况下应该维护民主终极性，避免随意推翻民意选择的结果，但是如果选举过程中发生的违规现象使选举结果之公正蒙上严重的疑云，那么重新选举可能是维护政府合法性的唯一途径。
【关键词】选举公正；言论自由；负面竞选；司法审查；民主终极性
【全文】
2. 负面竞选的法律限制
为了保证选举过程的完整，美国联邦和各州立法对竞选言论有所规制。这类限制大致分为三类：竞选者的身份披露、竞选时间和地点限制以及诽谤法对竞选文宣的内容限制。
第一类限制是竞选广告的「实名制」。到1995年，美国49个州和哥伦比亚特区都透过了禁止匿名竞选文宣的立法。[1] 披露身份的法律义务一般适用于所有的竞选文宣，不论是竞选组织的官方文件还是和竞选没有直接关系的公民个人散发的文件。各州竞选广告的实名制立法大同小异，其中有些只要求批评其它候选人的文宣中披露身份。[2].但是有些州规定了全面的披露义务，例如俄亥俄的立法完全禁止任何匿名政治广告，从而对言论自由构成过重负担。[3] 在1995年的判例中，[4] 联邦最高法院判决这类法律构成对言论自由的违宪侵犯。法院认为俄亥俄州防止选举舞弊和提供选民信息的公共利益不足以为限制言论自由提供充分理由，而且选民完全可能因为广告匿名而不相信其所宣传的内容。但是法院并没有说明什么样的披露身份要求可能符合司法审查标准，因而受到学者的批评。批评者认为最高法院的这项判决阻碍了各州规范选举过程的能力，因而可能变相鼓励负面竞选策略。虽然思想市场理论主张几乎完全的言论自由，但是批评者认为思想市场仍然需要一定程度的政府规制来纠正市场失灵。
第二类限制是竞选时间和地点限制。除了佛芒特州在1981年取消了投票站外的竞选活动之外，美国目前每个州和哥伦比亚特区都在选举日禁止或限制投票站外的政治言论，违者将受到刑法制裁。[5] 这类法律一般规定两类限制：「政治免谈」(political free)区域禁止在投票地点外的一定距离内谈论任何政治话题，「政治限制」(politically restricted)区域则禁止在这类区域禁止特定的竞选活动。例如爱阿华州法典第49.107(1)条禁止在投票点300英尺内闲逛、集会、竞选、设置标牌、招揽选民或索取选票。虽然该法看上去主要是政治免谈立法，但是州的司法部长在解释的时候却允许投票结束后的民意调查活动，因而实际上混合了政治限制性质。某些政治限制区域禁止几乎所有和竞选有关的活动，但是其它限制性区域区分不同类型的选举日言论。例如康乃迪克州法典第9-236条和夏威夷州法典第11-132条禁止在投票地点附近发表竞选演说，但是学生观摩选举的教育活动例外；内布拉斯加州法典第32-1221条和俄克勒荷马州法禁止媒体报导，但是民意调查例外。明尼苏达和北达科达州则全面禁止在选举日进行任何政治活动。1988年，明尼苏达规定了州法典第211B.10(2)条，禁止任何人「在初选或大选的选举日广播、传送或散发竞选数据」；1981年，北达科达州法典第16.1-10-06条禁止任何人「以任何方式试图在任何选举日诱导或说服任何选民将选票投或不投给任何候选人、政党、组织或人民提交的任何措施」。
迄今为止，美国法院对选举日政治活动限制的合宪性探讨甚少，大多数相关判例都假定了这类限制的合宪性，焦点在于处理其它问题。政治免谈区域和政治限制区域立法的区别在于，前者不仅是观点中立(viewpoint neutral)，而且是内容中立的(content neutral)，而后者则是针对内容的限制，因而看上去构成本质违宪。在1988年的判例中，[6] 明尼苏达州最高法院以地点和议题限制过分宽泛为由，撤销了该州禁止100英尺内进行投票后民意调查的规定。在这些案件中，法院只是考虑了选举的有效管理，而没有充分考虑有关限制对于维持选举公正的必要性。
总的来说，美国法院的考虑重点还是言论和新闻自由，而不是选举公正，因而即使是内容中性的立法限制也可能被判决违宪。在1974年的判例中， 佛罗里达州法授权政治候选人为了响应报纸社论的批评而获得平等空间。联邦最高法院判决这一规定侵犯了第一修正案所保护的新闻自由：「负责任的媒体无疑是可取的目标，但是
宪法并没有规定媒体责任，且和许多其它美德一样，立法也不能规定之。」[7] 依据这一判例，佛州和联邦下级法院判决该州一系列限制负面竞选的立法违宪。在1974年的案例中，[8] 佛罗里达地方法令禁止任何人在竞选最后7天发表或散布攻击候选人的指控，违者构成犯罪。佛罗里达州的最高法院判决这项法令违反了第一修正案的言论和新闻自由保障。在1975年的案例中，佛罗里达州法禁止候选人在竞选最后时刻采取「抹黑战术」，同时禁止新的攻击和重炒旧的攻击。联邦地区法院判决州法违宪，并得到上诉法院维持。[9] 由此看来，明尼苏达和北达科达州对选举日政治活动的全面禁止虽然是内容中性，但也可能违反
宪法所保障的言论自由。联邦最高法院在1989年的中指出：「全面禁止对候选人资历和政治立场的所有讨论，…是不能和政治言论的
宪法保护并存的。」[10]
