与此同时,随着通讯技术的现代化,选举风气也有日趋恶化之虞,候选人之间相互攻讦、诋毁和造谣中伤等负面竞选策略不断升级。和公然的违法舞弊行为相比,负面竞选虽然也极大伤害民主选举的质量,但是在法律上更难得到有效控制,甚至在一定程度上还受到
宪法言论自由之保护,从而对选举公正构成特殊的挑战。民主选举的本意是候选人透过积极的竞选纲领展示各自的政策立场,而吸引最大多数选民的政策立场将透过自由和平等的表决过程在竞选中胜出。[12] 然而,负面竞选却将候选人之间的人身攻击取代正常的政策辩论,从而使民主选举从理性的政策选择蜕变为候选人的竞技表演。一个引起广泛关注的例子就是在2006年12月9日举行的高雄市长选举。在选举前一天晚上,民进党陈菊阵营「爆料」黄俊英买票贿选(「走路工事件」),出示了一盘录像带并三次举行记者招待会。调查发现,陈菊阵营还发送过近3万条手机短信指称黄俊英贿选。后来却证明,录像带中并没有关于贿选的确凿证据,而这些宣传却有效损害了国民党候选人的形象。虽然原先在民意调查中大幅度领先,黄俊英最后还是落选。考虑到两者选票差额只有千分之1.5,如果陈菊阵营对黄俊英的指控确实是子虚乌有的,而黄俊英阵营却因为时间紧迫来不及做出适当申辩,那么许多选民确实可能受到误导并将选票误投给中伤者,从而产生不公正的选举结果。
各式各样的负面竞选和选举舞弊对民主制度提出了严峻挑战。毕竟,民主是透过选举来实现的;选举中的不规范行为如果得不到及时而有效的纠正,必然致命地影响民主的质量,甚至完全颠覆民主的初衷。但是如何解决选举争议?这却是民主制度本身所不能回答的问题,因为民主只有在受基本规则约束下才有意义,而民主过程本身并不能保证选举符合规则。出于显然的利益纠葛,我们显然不能信任卷入争议之中的候选人或其支持者阵营;事实上,政治可以说涉及所有人的利益,所有具有利益偏好的人都和选举争议的结果多少有点利害关系,因而根据法治的基本原则,都没有资格做和自己相关案件的法官。但是选举争议还是要获得公正的解决,因而我们只能信任一个相对中立和超越的机构作为裁判。一个自然的选择当然就是法院,因为在保证司法独立的前提下,法官一般被认为超越于政治纷争和利益纠葛之上,因而最有能力做出公正和中立的判决。这是为什么世界各民主国家都发生了民主政治的「司法化」。[13] 不论这种趋势是否令人担忧,不论「民主的
宪法化」或「纯政治的司法化」是否可取,[14] 司法干预都是迫不得已的选择,否则无法令人信服地解决民主政治本身所不能解决的问题。在这种情况下,司法对民主过程之干预不是阻碍人民意志之表现,而恰恰是保证人民意志透过合乎规则的选举得到准确体现。[15] 为了实现民主的目的,为了保障选举真实体现多数选民的意志,司法实在具有责无旁贷的义务。也正因为如此,《中华民国宪法》第132条特别规定:“选举应严禁威胁利诱。选举诉讼,由法院审判之。”[16]