明清以前,典这样制度的范围十分广泛,不仅仅限与田宅、房屋等不动产,包括妻子儿女也可以作为典的标的。明清时期在立法上已经开始禁止并惩罚典卖人口此种行为。
大明律卷五户律田宅:凡将妻妾受财典雇与人为妻妾者,杖八十,典雇为女者,杖六十,妇女不坐。④
大清律卷十五刑律盗贼:凡诱拐妇人子女,或典卖,或为妻妾子孙,不分良人奴婢,已卖未卖,但诱取者,被诱之人,若不知情,为首绞监候,为从杖一百,流三千里,被诱之人不坐。如拐后被逼成奸,亦不坐。⑤
至清代,我国古代的典的制度近乎完善,立法上有关典的制度成熟并定型,这也为民国时期典权制度的确立奠定了基础,然而其中心在于契税,大多规定为命令式的限制,并没有所谓典权之说。清代关于典的制度主要规定在《大清律例》典卖田宅部及户律后附户部则例中,如:
大清律:凡典卖田宅,不税契者,笞五十。其所典田宅社园碾磨等物,年限已满,业主倍价取赎。若典主托故,不肯收赎者,笞四十。限外,远年所得花利,追缴给主,仍依价取赎,其年限虽满,业主无力取赎者,不拘此律。⑥
户部则例:民人典当房契,载年分统以十年为率。倘于典契约内多载年分,一经发觉,追缴税银,照例治罪。⑦
民国以前关于典,并没有典权的说法,1907年日本人松冈正义、志田钾态郎帮助晚清政府制定《大清民律草案》的时候,根据日本民法立法的体例,认为习惯法上的典与日本法上的质权类似,认为是一种不动产质权,对典并没有进行特别的规定⑧,认定为一种担保物权。北洋政府时期,在刑事案件上使用清刑律草案,在民事案件上并没有沿用大清民律草案,在司法实践中仍然是依据《大清现行刑律》中的民事部分,处于司法实践的需要,民国四年,北洋政府司法部制定《清理不动产典当办法》,其重点在于清理远年契载不明的典产纠葛,也并没有特别认定典权。经过民国学者的研究,认为典作为一种我国习惯法上特有的制度,于质权担保性质不同,既具有担保的性质,有具有用益物权的性质,故《民国民律草案》对于典进行了特别的规定,设专章,定为典权。1930年民国民法典沿袭了上一草案的规定,颁布
物权法里面规定典权制度,自此典权制度在立法上得到明确的认定。
民国物权法对典权的涵义进行了准确的定义:
911条 称典权者,谓支付典价,占有他人之不动产而为使用及收益之权。⑨